viernes, 5 de mayo de 2017

Alimentos en DIPr: derecho aplicable y cooperación internacional



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Los objetivos de la entrada, sobre alimentos en Derecho Internacional Privado, son dos: determinar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, y estudiar los mínimos de cooperación internacional que existen para el cobro de las obligaciones de alimentos.

Imagen: El Huffington Post

- Autonomía de la deuda alimenticia


Aquí se trata simplemente de entrar en algunas precisiones conceptuales sobre el concepto de obligación alimenticia del que estamos hablando, estamos hablando de la obligación de alimentos que tiene origen en el Derecho de familia (familia, matrimonio, afinidad, filiación, parentesco o afinidad), no las obligaciones de alimentos que pudieran derivar de contratos (tales como contratos de pensiones vitalicias), disposiciones sucesorias u obligaciones extracontractuales (una obligación alimenticia que traiga causa, exclusivamente, en un contrato, una disposición sucesoria o una obligación extracontractual, quedará regida por las disposiciones aplicables a tales relaciones jurídicas).

En relación con el Common Law, en el ámbito de la disolución del matrimonio por divorcio se plantea una dificultad que es distinguir la deuda alimenticia (maintenance) respecto de las decisiones del tribunal en cuanto a la división de la propiedad matrimonial (proprietary adjustments). Y es que el juez que otorga el divorcio decide conforme a tres criterios (needs, compensation and fairness), y cuando hablamos de las primeras, las necesidades estamos hablando de un concepto que integra la obligación de la deuda de alimentos, pero los otros dos criterios no, no tienen nada que ver con la obligación alimenticia. Se pueden por tanto solapar, pero son diferentes.


- Alimentos: derecho aplicable


+ Cuestiones generales


Existe un reglamento europeo, Bruselas III, en materia de alimentos, que es un reglamento doble, porque regula la competencia y el exequátur en materia de obligaciones alimenticias. El reglamento, del año 2009, no contiene las solución al problema del conflicto de leyes, porque el art. 15 del RBIII lo único que hace es contener una remisión a otro instrumento, que es el Protocolo de la haya de 2007, sobre ley aplicable a obligaciones alimenticias.

El Protocolo es un convenio internacional de la Conferencia de La Haya, simplemente se decidió llamarle protocolo en vez de convenio.

El Protocolo ha tenido una aplicación primera en España simplemente porque lo decidió la UE (decisión del Consejo de la UE de 30 de noviembre de 2009). En la actualidad esta aplicación provisional ya lo es menos, porque ya se aplica como convenio, tras obtenerse las ratificaciones necesarias.

El Protocolo de La Haya no vincula ni al Reino Unido ni a Dinamarca. Esto es importante, porque tendrá consecuencias a nivel de exequátur.

El Reino Unido sí participa en el Reglamento Bruselas III, que resuelve las cuestiones de competencia y exequátur, sí está en las cuestiones procesales, pero no está en el Protocolo de La Haya sobre conflicto de leyes, y lo mismo cabe decir de Dinamarca.

Desde la perspectiva española, en la medida que el Protocolo de La Haya es de ámbito universal de aplicación (art. 2), debe ser aplicado por jueces españoles con independencia de que el supuesto se vincule con otros Estados vinculados por el mismo Protocolo. Lo cual quiere decir que el 9.7 CC, que venía siendo la norma de conflicto tradicional en España en materia de obligaciones de alimentos, se encontraba desplazada por el Protocolo. A partir de 2015, el 9.7 fue reformado, y ya no contiene una norma sino una mera remisión al Protocolo de La Haya de 2007.

El Protocolo de La Haya no es el primer convenio de la Conferencia de La Haya sobre ley aplicable a obligaciones alimenticias, la versión anterior era de 1973. Se produce aquí el problema entre la nueva versión convencional y la antigua: la vieja versión del 73, para España sigue vigente con determinados países (Albania, Japón, Suiza y Turquía), porque ratificaron el Convenio del 73, pero no han ratificado el Protocolo de 2007. Y esa es la única excepción, como el Protocolo tiene ámbito universal de aplicación, siempre se aplicará el Protocolo del 2007 salvo que el supuesto se refiera a uno de estos cuatro países, en cuyo caso habría que aplicar la vieja versión convencional de 1973.

Al margen de eso, el art. 19 del Protocolo permite la compatibilidad con otros instrumentos que pudieran regular en materia de obligaciones alimenticias, pero para el caso español sólo hay un convenio adicional en materia de obligaciones alimenticias, un convenio bilateral, un extraño convenio, del año 87, entre España y Uruguay, sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de decisiones y transacciones judiciales relativas a alimentos. Es algo extrañísimo, porque es el único convenio bilateral con España en materia de alimentos.

Veamos el régimen de alimentos entre parejas de hecho. ¿Están cubiertas las obligaciones de alimentos entre parejas de hecho por el Protocolo? Depende, todo depende de si la obligación de alimentos se considera por la ley aplicable al fondo una obligación de derecho de familia entre convivientes, o si por el contrario el cumplimiento de esas prestaciones económicas está al margen del Derecho de familia. P. ej., en el Derecho catalán: ¿el fundamento de las prestaciones de alimentos entre convivientes es un fundamento de Derecho de familia sí o no? las parejas de hecho están reguladas en el CC catalán, como institución familiar, por lo que en el Derecho catalán las obligaciones de alimentos entre exconvivientes tienen su fundamento en el Derecho de familia, Derecho de familia catalán.

¿Qué ocurre en el Derecho civil común?, ¿las posibles obligaciones de alimentos entre ex convivientes tienen su fundamento en Derecho de familia? Aquí no, porque en el Derecho Civil común no tenemos ley de parejas de hecho, las parejas de hecho sólo tienen reconocimiento jurisprudencial, y la jurisprudencia del TS lo que hace es atender circunstancias concretas al margen del Derecho de familia. Este es el principio que sigue el Protocolo: si la ley aplicable al fondo considera que el fundamento de la obligación de alimentos se encuentra en el Derecho de familia, entonces el supuesto sí está dentro del ámbito del Protocolo, pero si el fundamento de la prestación de alimentos no se encuentra en el ámbito del Derecho de familia, sino en otro ámbito del Derecho, estaría fuera del ámbito del Protocolo.

+ Acuerdo de elección de ley aplicable: autonomía conflictual


Vamos ahora a soluciones conflictuales. Lo primero, como suele ser habitual en los modernos instrumentos del DIPr, es favorecer la autonomía conflictual, la posibilidad de las partes de pactar cuál será la ley aplicable a las relaciones jurídicas entre las partes. En alimentos también pueden elegir la ley aplicable, en el art. 8, donde tenemos las posibilidades de autonomía conflictual en materia de obligaciones alimenticias: no se puede elegir cualquier ley, sino dentro de las predeterminadas por el art. 8: la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquier de las partes en el momento de la designación, o la ley aplicable a sus relaciones patrimoniales o a una causa matrimonial, ya fuera como ley elegida por las partes o en defecto de elección (art. 8.1º y 2º).

Sin embargo, la autonomía conflictual en ámbitos de Derecho de familia también plantea un problema concreto: que pueda ser utilizada en perjuicio de la parte más débil, de la parte con menos información, por eso hay una serie de cautelas: 1.ª, no cabe ninguna clase de pacto sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias si hablamos de menores o incapaces (art. 8.3º); 2.ª, si el pacto en cuestión determina la renuncia al derecho de alimentos, de forma directa o indirecta, en ese caso es aplicable la ley de la residencia habitual del arrendador (art. 8.4º); 3.ª, los acuerdos de elección de ley aplicable, en cualquier caso, para ser válidos y eficaces, necesitan estar acompañados de la comprobación de la información que ha recibido la parte débil (art. 8.5º), porque si la parte débil de alguna forma ha sido engañada, ha sido conducida a una cláusula de ley aplicable que no le interesa, siempre alegar falta de información insuficiente en el momento en el que firmó el acuerdo para decir que no le vincula. Esto quiere decir que la única forma de hacer valer un acuerdo de elección de ley aplicable en materia de alimentos, además de hacer firmar –como abogados– el documento de elección de ley aplicable, firmen otro donde se dan por informados de las consecuencias de ese acuerdo.

Imaginemos que se pacta la aplicación de la ley rusa a las prestaciones de alimentos de los cónyuges en el futuro. Con la ley rusa no tienes nada, la ley rusa es una de las leyes más contrarias al pago de alimentos por los cónyuges. En Rusia hay gananciales, pero en materia de alimentos es una de las más cicateras.

Si en un acuerdo se hace pactar que la ley aplicable en materia de alimentos va a ser la rusa, hay que tener al lado un papelito en el que se advierta a la persona de las consecuencias de aplicar dicha ley. Si no tengo ese papel, esa persona siempre podrá decir que no fue suficientemente informada y que el pacto no es válido. Es más, como doble filtro, esa información debería dársela otro abogado, porque de lo contrario se podría decir que había conflicto de intereses y no se le informó bien.

¿Dónde pactar esa ley aplicable a las obligaciones alimenticias? En los acuerdos prenupciales o post nupciales.

Al margen de esta elección genérica, el acreedor y el deudor pueden someterse asimismo de forma expresa y escrita a la lex fori, únicamente a los efectos de un procedimiento específico y con antelación a su inicio (art. 7)

+ Ley aplicable en defecto de elección por las partes


. Norma general

Si no hay acuerdo por las partes, entonces tenemos que tener puntos de conexión objetivos, y la norma general se encuentra en el art. 3 del Protocolo de La Haya, la ley del lugar de residencia del acreedor de alimentos.

. Normas especiales a favor de determinados acreedores

Ahora bien, este no es el único criterio. En el art. 4 se contiene lo que se suele llamar una norma de conflicto materialmente orientada. La anterior lo está, pero el art. 4 refleja una orientación material aún mayor, porque en relación con los acreedores que se identifican en su primer párrafo, fundamentalmente los alimentos de padres hacia hijos (aunque también de los hijos a sus padres), hay puntos de conexión subsidiarios. Subsidiarios quiere decir que si los puntos anteriores no otorgan derechos de alimentos se puede acudir al punto de conexión siguiente.

Para estos acreedores, en primer lugar, se aplicará la lex fori, si el acreedor no puede obtener alimentos conforme a la ley del lugar de residencia habitual del acreedor (art. 4.2º).

En segundo lugar, se aplicará la ley del foro si el acreedor ha acudido a los tribunales del deudor, pero si esta ley no permite obtener alimentos se aplicará la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor (art. 4.3º).

En cualquier de los anteriores supuestos, si ninguna de las leyes permitiera obtener alimentos, se podrá recurrir finalmente a la ley nacional común del acreedor y del deudor (art. 4.4º).

Con todas estas posibilidades, con respecto de estas categorías de acreedores el art. 4 intente garantizar la obtención de la prestación de alimentos para estos casos.

. Regla especial para obligaciones alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges y personas cuyo matrimonio ha sido anulado (artículo 5)

Son relevantes también las reglas especiales que aparecen en los arts. 5 y 6. El art. 5, sobre todo, es el que tiene una mayor utilidad, porque contiene una regulación especial de la obligación de alimentos entre cónyuges y ex cónyuges (también entre personas cuyo matrimonio ha sido anulado).

El art. 5, intenta proteger en este caso al deudor de alimentos frente a cambios en la residencia habitual del acreedor. Lo que dice la norma (la norma está redactada en términos habituales de cláusula de proximidad), es que si existe la oposición del deudor de alimentos, puede evitarse la aplicación de la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos, si el deudor acredita que existe una ley más estrechamente vinculada con el matrimonio, distinta a la del lugar de la residencia habitual del acreedor.

Imaginemos un matrimonio internacional, él español y ella cubana. El matrimonio se casó en España, ha vivido en España, es una pareja mixta. Sin embargo, ella ha decidido marcharse a Alemania, y ahora Alemania es el lugar de su residencia habitual. La ley aplicable a la obligación de alimentos es la ley alemana, porque es la ley del lugar de la residencia habitual del acreedor, pero el marido español siempre podrá decir que este matrimonio presenta una vinculación más estrecha con España, y por tanto sería injusto que los tribunales alemanes aplicasen la ley alemana. Por lo tanto la norma en este caso protege al deudor de alimentos frente a cambios en el lugar de residencia habitual del acreedor.

. Regla especial para relaciones de parentesco consanguíneo de grado colateral o por afinidad (artículo 6)

También hay una regla especial en el caso fundamentalmente de dos hermanos, parientes tanto consanguíneos como por afinidad. En este caso el art. 6, norma protectora del deudor, recoge que el deudor puede oponerse a las pretensiones del acreedor sobre la base de que no existe tal obligación de alimentos ni en la ley del Estado de la residencia habitual del deudor ni en la ley nacional común de las partes si existiere.

Se trata de una corrección razonable, pues no todas las legislaciones contemplan la obligación legal de alimentos entre parientes colaterales o afines. Así, en el Derecho común español la obligación recíproca de alimentos afecta a cónyuges, ascendientes y descendientes y sólo de forma limitada –sólo contempla los auxilios necesarios para la vida– a los hermanos (art. 143 CC).

+ Problemas de aplicación


. Orden público (art. 13)

Hay una cláusula especial de orden público en el art. 13, en el sentido de que la aplicación de la ley extranjera se puede excluir si la obligación de alimentos que se pueda reconocer es tan mínima que se quede por debajo el mínimo esperable o mínimo necesario para la vida, o al contrario, cuando sea tan amplia que pueda crear una situación de necesidad en el deudor por lo elevado de la cuantía (estas situaciones son relativamente frecuentes en los supuestos internacionales, si la legislación o el juez no tienen debidamente en cuenta los diferentes niveles de vida o renta de los distintos países involucrados). Por eso en este sentido existe esta cláusula especial de orden público.

En la situación en la que no puede operar el orden público, esta cláusula, es el caso en el que el Derecho aplicable niegue el derecho de alimentos, para cuyo caso habría que estar a la aplicación subsidiaria de las conexiones previstas en el artículo 4.

. Normas material especial contenida en el artículo 14 del Protocolo de La Haya

Además de esta cláusula de orden público, el art. 14 contiene algo realmente extraño en los convenios de DIPr, porque lo que contiene no es una solución a problemas de conflicto, sino que encontramos una norma material, especial, muy extraño en una norma de Derecho Internacional Privado. En ella se norma dice que “aunque la ley aplicable disponga algo distinto, para determinar la cuantía de los alimentos se tomará en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor, así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un pago periódico de alimentos”.

Es decir, el juez que vaya a resolver, en cualquier caso, cualquiera que sea la ley aplicable tendrá en cuenta esta norma material.

. Ámbito de la ley aplicable

Y ya para acabar el Protocolo, el art. 11 se refiere a la ley aplicable, qué cuestiones se incluyen dentro del ámbito de aplicación de dicha ley.

La ley aplicable a la obligación alimenticia determina, entre otros aspectos, si el acreedor puede reclamar alimentos, en qué medida y a quién; si cabe una solicitud retroactiva; la base del cálculo para la cuantía de los alimentos y de la indexación; quién está legitimado para ejercitar la acción alimenticia; los plazos para iniciar una acción y la prescripción; el alcance de la obligación del deudor, cuando un organismo público solicita el reembolso de la prestación.

El Protocolo es una norma sencilla, pero regula una realidad bastante compleja.

- Cooperación internacional y obtención de alimentos


Esto es todavía más relevante que el problema conflictual. Aquí se trata de qué podemos hacer para que alguien cobre alimentos.

+ Reglamento “Bruselas III”


Volvemos otra vez al Reglamento Bruselas III. Bruselas III, que es un reglamento que regula la competencia judicial internacional para obligaciones alimenticias, y también es un reglamento de exequátur, en el sentido de que las sentencias que establezcan el pago de alimentos tendrán que presentar solicitudes para ejecutarse a través de Bruselas III.

Pero además el RBIII tiene capítulo, el capítulo séptimo, artículos 49 a 63, sobre lo que se conoce como cooperación de autoridades. Siempre que hablamos de cooperación de autoridades, lo normal es que exista una cooperación centralizada, es decir, que cada país designa una autoridad central, que es la encargada de relacionarse con el resto de autoridades centrales de otros países.

¿Qué hace la autoridad central? Pues tramita peticiones de exequátur en materia de alimentos, p. ej. Tramitar quiere decir ponerse en contacto las autoridades centrales de otros países, y enviar peticiones de cooperación a autoridades centrales de otros países y a la inversa: recibir peticiones de cooperación de otros Estados.

Cuando haya ese tipo de cooperaciones entre Estados de la UE, incluidos Reino Unido y Dinamarca, pues las autoridades centrales de un país con otro, utilizarán los anexos previstos en el reglamento (Anexos V, VI y VII). Esos formularios son los que contienen las distintas posibilidades de cooperación.

Imaginemos una señora cubana, que vive en Jerez, cuyo marido vive en Alemania. Naturalmente la pareja cortó hace mucho tiempo, el problema es que hasta ahora él le ha estado pasando un dinero para ella y la niña, pero él ha dejado de enviarlo. ¿Qué puede hacer ella? Lo que permite el Reglamento es que simplemente esta señora se ponga en contacto con la autoridad central en España, el Ministerio de Justicia, que puede redactar una solicitud a la autoridad central alemana, que a su vez se pone en contacto con el marido, le comunica que tiene que satisfacer alimentos, y si no lo hace en un plazo razonable, será el Estado alemán el que le ponga una demanda al marido, sin costarle un euro a la señora. Por lo tanto un mecanismo muy sencillo en el que el abogado español al que acuda esta cubana lo único que tiene que hacer es pedirle al Ministro de Justicia que envíe esa solicitud.

Otra de las peticiones posibles es la ejecución de sentencias. Imaginemos que la cubana dice que sí que está divorciada, que tiene la sentencia de divorcio y que esta le atribuye una pensión compensatoria, y que el marido ha dejado de pagar. Pues en ese caso se puede mandar a Alemania una petición de iniciar un proceso de ejecución (la necesidad de exequátur, dentro de Bruselas III, ha sido suprimida, por lo que se puede ir directamente a un proceso de ejecución).

En el caso de Reino Unido y Dinamarca hay una particularidad: como Reino Unido y Dinamarca no han ratificado el Protocolo de La Haya, respecto de las sentencias de alimentos que procedan del Reino Unido o de Dinamarca sí hay un mecanismo de exequátur (art. 23 Bruselas III).

La autoridad española es la Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, correspondiente a la abogacía del Estado en cada provincia el desarrollo de las acciones que correspondan, incluidas las judiciales ante los Juzgados de primera instancia de la capital de provincia del lugar de residencia del acreedor.

+ Convenio de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero


El Convenio de Naciones Unidas sobre obligación de alimentos es un convenio muy antiguo, del 56, pero tiene utilidad en relación con terceros Estados. Son muchos los Estados que lo han ratificado (Argelia, Argentina, Australia, etc.).

Para que sea aplicable este Convenio, ambas partes, acreedor y deudor de alimentos, se deben encontrar en Estados parte del Convenio.

También es un Convenio de cooperación de autoridades en la transmisión de información y solicitudes de cooperación, y por eso se basa el Convenio en la colaboración de autoridades centrales, siendo la autoridad central española la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.

Las cuestiones de cooperación internacional se pasaron todas a la Abogacía del Estado, a partir de la Instrucción de la Fiscalía general del Estado núm. 1/2004, de 5 de marzo, sobre reclamación internacional de alimentos (hasta entonces esta función la ejercía el Ministerio Fiscal).

La labor de la Abogacía del Estado consiste en gestionar las solicitudes de cooperación transmitidas por las autoridades remitentes de otros Estados miembros. Para su cumplimiento, debe tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el pago de los alimentos, instando el reconocimiento de las decisiones extranjeras, iniciando nuevas acciones en España, promoviendo transacciones judiciales, etcétera.

Esto no tiene utilidad dentro de la UE, porque aquí tenemos Bruselas III, pero nos sirve en relación con terceros países (que hayan ratificado el convenio).

+ Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia


Para acabar tenemos un convenio, relativamente reciente, sobre cobro internacional de alimentos.

Este convenio es un convenio doble, en el sentido de que regula la cooperación entre autoridades centrales y el exequátur. Este convenio de La Haya sí tiene un procedimiento de exequátur, y establece un régimen de condiciones, condiciones algo complejas.

No regula competencia judicial internacional ni ley aplicable a la obligación de alimentos, pero sí un régimen particular y complejo de reconocimiento y ejecución de Sentencias extranjeras en materia de alimentos.

Es un Convenio de La Haya reciente, y lo importante es que está en vigor para España porque lo ha ratificado la UE para todos los Estados miembros de la UE.

Es aplicable a otros Estados como Albania, Bosnia-Herzegovina, Montenegro, Noruega, Ucrania, Estados Unidos (1 enero 2017), Turquía (1 febrero 2017), etc. La ratificación de EEUU es reseñable, porque no suele ratificar convenios de la conferencia de La Haya.

La ratificación de un convenio de este tipo en Estados Unidos es difícil, porque involucra a ambas cámaras, Congreso y Senado, y es muy difícil que lo ratifiquen. Pero finalmente las cámaras legislativas lo ratificaron.

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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.