martes, 7 de marzo de 2017

Persona y capacidad en DIPr (III): la protección de los mayores incapaces



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Seguimos con personas físicas, pero ahora atendemos a una realidad sociológica distinta: mayores de edad que se encuentran en una situación de incapacitación. Esto tiene cierta importancia sociológica en España como país de turismo de tercera de edad residencial. ¿Cuántas costas españolas –Málaga, Alicante, Baleares, Costa Brava–, están llenas de jubilados de otros países, fundamentalmente de la UE? Plantean un problema con el tiempo de situación de incapacidad.

Proteccion de mayores incapaces y Derecho Internacional Privado
Imagen: Murrays Pharmacy

Al principio lo de venir a España suena muy bonito, porque se jubilan con 60 en su país, tienen su pensión, venden su casa y se vienen aquí a disfrutar. Pero el problema es que por naturaleza eso no se mantiene mucho tiempo: las enfermedades aparecen con el tiempo, con el tiempo un miembro de la pareja fallece, quedando el otro solo, o se pueden perder facultades cognitivas. Y el inglés o inglesa que viven solo, no están en condiciones mentales de valerse por sí mismos están en situación de riesgo, porque pueden aparecer una multitud de aprovechados en general, que van detrás de su patrimonio. Detectan un anciano extranjero en situación de necesidad, que empiece a no estar bien mentalmente, y tratan de ganarse su confianza para ocuparse de sus asuntos, sus problemas, y acabar quedándose con su patrimonio (llegando, incluso, en el último momento, a forzar testamentos). Se plantea una problemática especial en el sentido de cuáles son los mecanismos de protección de estas personas mayores de edad.

En Inglaterra, colectivo mayor de tercera edad residente en España (no el único, también hay muchos escandinavos y franceses, p. ej.), la protección del mayor edad en situación de vulnerabilidad se puede conseguir con el Derecho inglés de dos modos: 1.º, hay una posibilidad preventiva, por la persona, que es la de otorgar un poder de representación permanente, un LTC (Lasting Power of Attorney). En el LTC lo que viene a decir la persona es que instruye a su representante –generalmente a un abogado, un solicitor–, para el momento en que sea internado por razones médicas u otras razones, por razón de demencia, etc., según lo aprecie el abogado. Esos poderes permanentes, como mecanismo de control, tienen que ser inscritos en un registro especial, el Office of the Public Guardian, de tal manera que este registro público comprueba que todo es correcto con él, y proceden en su caso a su inscripción, lo que permite que el solicitor de conformidad con el poder del LTC tome el control de los negocios de esa persona.

Muchos ingleses en la costa piensan que con tener el LTC en el Reino Unido ya les vale. Plantea problemas por cuál es la ley aplicable a la protección de los incapaces mayores. ¿Es aplicable la ley personal, en cuyo caso sería aplicable la ley inglesa, y por tanto podríamos entender que la LTC es aplicable en España?, ¿o se aplica la ley española como ley de la residencia habitual y por tanto el LTC podría no servir para nada? Hay una zona problemática en la práctica. Hay que tener en cuenta que hablando de ingleses, esto es como si existieran dos mundos distintos: los ingleses que están en esta situación, a veces incluso en residencias de ancianos de la Costa del Sol sólo para extranjeros, con personal inglés (y por ahí aparecen abogados ingleses que les hacen firmar este tipo de poderes, como si estuvieran en una residencia de la tercera edad de Birmingham). Otra cuestión es que los bienes que estén en Inglaterra superen ampliamente los bienes de España, en este caso sí merece la pena tener un LTC, pero no en caso contrario.

En materia de protección de menores hay un convenio de la Conferencia de La Haya, que ha entendido que este tema era importante. El convenio de protección de adultos de 13 de enero de 2000 está en vigor, pero no para España, que no lo ha ratificado, pero sí para los que sí lo han ratificado (información que podemos conocer a través de la web de la Conferencia de La Haya). Como no está en vigor en España, la norma española en materia de protección de mayores de edad es el 9.6 del CC, que además ha sido reformado en el 2015 [aprovechando la Ley de infancia y adolescencia –que no tiene nada que ver– se introdujo en el 9.6 un párrafo nuevo sobre la ley aplicable a la situación de las personas mayores de edad, estableciendo que la protección de las mismas se rige por la ley de la residencia habitual (aplicándose por tanto a los ingleses residentes en España la ley española, no aplicándose el LTC)]. Antes de esta reforma sí se aplicaba a estas cuestiones, pero después de 2015 se aplica la ley del lugar de la residencia habitual. La ley española se aplicaría a los motivos de incapacitación y también a las medidas de protección, a ambas cuestiones.

Hay quienes han entendido que la nueva norma lo que venía a decir es que las medidas de protección del incapaz, como nombrar un tutor, son las que se rigen por la ley de la residencia habitual, pero que los motivos o las razones de la incapacitación todavía se rigen por la ley personal, de acuerdo con el art. 9.1. Esta es una interpretación demasiada artificiosa, la doctrina es casi unánime en el sentido de que se someten a la ley de la residencia habitual ambas. Hay que tener en cuenta que desde el punto de vista procesal, que primero se incapacita y luego se nombra tutor, aunque se haga en el mismo procedimiento. Con la distinción consistente en que la parte que es incapacitación es un procedimiento contencioso y la parte que ya es nombramiento de tutor es jurisdicción voluntaria.

Una cosa es la incapacitación y otra cuestión diferente es el nombramiento del tutor. Esta secuencia, lógica para nosotros, y procesal, no existe en muchos ordenamientos jurídicos. En muchos ordenamientos jurídicos, como en el inglés, simplemente se solicita después la medida de protección, y la constatación de que hay una situación mental de incapacidad es un mero hecho que comprueba la autoridad, sin declarar una incapacitación, sino simplemente nombrando un tutor.

El tutor, que es una persona mayor de edad, en el derecho inglés se denomina Deputy, y esto da muchos problemas, porque cuando aparece en España alguien diciendo ser el tutor del señor tal, conforme a lo establecido por un juzgado inglés, la respuesta española es si es tutor o curador, y los traductores no saben que hacer. Y esto porque el Deputy puede ser ambas cosas. hay un Deputy que se refiere sólo a asuntos económicos y otro que se refiere a asuntos concretos como a la posibilidad de ordenar el internamiento.

En el caso de los Lasting Powers of Attorney otorgados en Inglaterra pero por ingleses residentes en España podrá plantearse la cuestión de la eficacia de esos poderes en España en función de su validez sustancial y formal, en la medida en que la incapacitación extingue los poderes que haya podido otorgar el mandante, a menos que el propio poder exprese otra intención del mandante; desde luego, la incapacitación judicial en España del mayor de edad podrá terminar ese tipo de mandatos en el momento de constituirse la tutela o posteriormente a instancias del tutor (art. 1732 CC).

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- Persona y capacidad en Derecho Internacional Privado


+ Persona y capacidad en DIPr (I): el estatuto personal

+ Persona y capacidad en DIPr (II): capacidad

+ Persona y capacidad en DIPr (IV): ley aplicable al nombre de las personas físicas

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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.