lunes, 13 de marzo de 2017

Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (II): crisis matrimoniales



Si antes hablábamos de la celebración del matrimonio, ahora vamos a hablar de lo que en ocasiones se da después: el divorcio.

Crisis matrimoniales y Derecho Internacional Privado
Imagen: Wilson Attorneys

- Ley aplicable a la nulidad del matrimonio


Si hay un motivo de invalidez, como la falta de consentimiento o de capacidad, o el incumplimiento de requisitos formales, el matrimonio será nulo.

Para la nulidad civil del matrimonio tenemos una norma de conflicto en el 107.1 del CC, que nos dice que “la nulidad y los efectos de la nulidad del matrimonio se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración”. Lo que quiere decir es que habrá un tipo concreto de nulidad y la ley aplicable a ese concreto tipo de nulidad será la que determine los efectos de su nulidad.

Imaginemos que el matrimonio es nulo por falta de capacidad de uno de los contrayentes. ¿Cuál la ley aplicable a la nulidad, la ley del lugar de celebración? No, será la ley personal del contrayente afectado por esa falta de capacidad. El motivo que provoca la nulidad es el que tenemos que tener en cuenta para identificar la ley aplicable a la nulidad matrimonial y sus efectos.

- Ley aplicable a la separación y al divorcio en el Reglamento Roma III


+ Reglamento 1259/2010 Roma III


En separación y divorcio tenemos un reglamento europeo, el reglamento que se denomina Roma III. Para la ley aplicable a la separación y al divorcio, que no la nulidad (que ha quedado fuera), tenemos el Reglamento 1259/2010, en vigor desde el año 2012.

Es un reglamento de cooperación reforzada. Los reglamentos de cooperación reforzada son aquellos en los que participan aquellos EEMM de la UE que así lo han querido (de hecho, este fue el primer reglamento de cooperación reforzada de toda la UE –no sólo el primero de DIPr). Los reglamentos de cooperación reforzada lo que hacen es materializar eso que se llama la Europa a dos velocidades. ¿Qué es esto de la Europa a dos velocidades? que al final Europa no puede avanzar con pasos que impliquen a todos los Estados de la UE, sino sólo a aquellos que así lo deseen.

Si desde el inicio un reglamento nace como reglamento de cooperación reforzada, evidentemente sólo vincula a los Estados que han manifestado la voluntad de quedar obligados. Este reglamento sólo es aplicable en 16 Estados de la UE, pero entre ellos naturalmente está España, que siempre está en el núcleo de los países que desean más Europa.

Es relativamente fácil adivinar qué países estarán fuera o no de la cooperación reforzada. Así, intuitivamente, todos los países que estaban en la Europa continental antes de la ampliación al este, participan en la cooperación reforzada (y Reino Unido e Irlanda siempre se quieren quedar fuera también). En la práctica esto nos lleva a que este reglamento de cooperación reforzada está en vigor en todos los países de la Europa más cercana a nosotros.

. Ámbito de aplicación universal

Lo que nos importa a nosotros en relación a lo anterior es que es un reglamento de aplicación universal. Por tanto, siendo un reglamento de aplicación universal, para nosotros, para el juez español competente para el divorcio, no hay otra norma de conflicto salvo la que se contiene en el reglamento Roma III. Antes teníamos una norma de conflicto española sobre la ley aplicable a la separación y el divorcio en el 107.2 del CC, pero en la actualidad esa norma ha desaparecido, con la modificación derivada de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015. Por tanto, la única norma de conflicto que tiene el juez español para el fondo del divorcio es Roma III (igual sucede con la competencia judicial internacional, aquí sería Bruselas II).

. Ámbito de aplicación material: exclusiones

Ahora bien, ley aplicable al divorcio no es ley aplicable al divorcio a todos sus efectos. Cuando el Reglamento Roma III identifica cual es su ámbito de aplicación material, hay importantes exclusiones: en realidad se deja fuera lo más interesante del divorcio: se excluyen los efectos patrimoniales del divorcio, la liquidación del régimen económico matrimonial, la pensión compensatoria entre cónyuges, incluso los efectos sobre el nombre de los cónyuges, el uso de la vivienda habitual, el disfrute del ajuar doméstico, todo fuera.

Para esas materias excluidas se aplicarán otros instrumentos. Se aplicarán, para temas relativos a obligaciones alimenticias y pensiones compensatorias el Protocolo de La Haya de 2007; para cuestiones internas relativas en materia de régimen económico matrimonial, arts. 9.2 y 9.3 del CC; para protección de menores el Convenio de La Haya de 1996. Es decir, que, todo depende del efecto que se busca con la demanda.

. ¿A qué se aplica el Reglamento Roma III?

Se aplica a los motivos del divorcio. Es decir, hay ordenamientos en los que para poder el divorcio hace falta esperar un tiempo prudencial (3 meses, un año, etc.), y esta es una regla a la que sí se aplica el Reglamento Roma III. Hay ordenamientos en los que la separación judicial es obligatoria antes de celebrar el divorcio (no se puede ir directamente al divorcio, sino que hay que estar un tiempo antes separados judicialmente). Y luego ya en cuanto a los concretos motivos del divorcio, hay países en los que se sigue el sistema del divorcio sin causa, como es el caso del divorcio español (el divorcio español es un divorcio sin ningún motivo, salvo la voluntad de uno de los miembros). En muchos países no basta la voluntad de uno de los contrayentes, tiene que haber un motivo, y además uno de los miembros de la pareja tiene que hacerse responsable de la ruptura, es lo que se llama el divorcio culpable. Y no hay que ir muy lejos para encontrar un modelo de divorcio culpable, el Reino Unido (culpable significa que en la sentencia de divorcio tiene que quedar establecido cuál de los dos cónyuges es el responsable de la ruptura del matrimonio). En el caso inglés, lo habitual es que uno de los miembros del matrimonio asuma un comportamiento no razonable, y se tiene que especificar cuál (el comportamiento no razonable es cualquier cosa, los jueces son muy flexibles, aceptan cualquier motivo, pero la sentencia tiene que identificar un culpable). Existe la posibilidad del divorcio sin motivo, pero tienes que esperar cinco años de separación de hecho (con dos años también, pero tienen que estar de acuerdo ambos). Esto, en principio, no interfiere sobre la compensación económica que se pueda obtener (otra cosa es que a nivel personal, el subconsciente del juez influya, pero el juez no puede vincular la compensación al comportamiento culpable).

Por el contrario, en EE.UU. tienen un sistema de divorcio no culpable, como el que pudiera existir en España. Y esto porque allí basta alegar, por cualquiera de los dos cónyuges, como motivo de divorcio, las diferencias irreconciliables (“irreconcilable differences”. Y no hay que precisar más. La posibilidad de las diferencias irreconciliables es un modelo de divorcio, pero hay naturalmente otros.

Otro país restrictivo del divorcio es Italia. En Italia es difícil divorciarse, la separación judicial es obligatoria, con carácter previo al divorcio, salvo que el divorcio sea de común acuerdo. En la actualidad sí hay la posibilidad de ir directamente a un divorcio sin pasar por la separación judicial, pero tiene que ser divorcio de común acuerdo (esta es una reforma reciente del gobierno de Matteo Renzi).

Hay legislaciones que en cuanto a los motivos del divorcio son muy restrictivas y a esto es a lo que se aplica Roma III.

. Libertad limitada de elección de ley aplicable: Art. 5

¿Cómo determina la ley aplicable al divorcio Roma III? Lo primero es la posibilidad de aplicar la ley aplicable al futuro divorcio. Todos los reglamentos de la UE sobre conflictos de leyes incorporan la posibilidad de que las partes puedan decidir la ley aplicable a la situación de que se trate, con mayores o menores limitaciones (sea la ley aplicable a un supuesto de daños o incluso a un supuesto de divorcio).

La ley aplicable al futuro divorcio se regula en el artículo 5.

¿Pueden elegir los cónyuges cualquier ley para su futuro divorcio? No, tenemos cuatro opciones: residencia habitual común en el momento del acuerdo, última residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de ellos resida todavía en ese lugar en el momento en que se celebra el acuerdo, ley de la nacionalidad de cualquiera de ellos, o la ley del foro (la ley del tribunal que conozca de la controversia).

¿Cuándo se puede elegir? Es la ley aplicable a un futuro divorcio, es decir, la elección debe ser anterior a la presentación de la demanda de divorcio.

¿Dónde? Pues en cualquier documento: en una carta de acuerdo prematrimonial, en un acuerdo específico ad hoc.

¿Requisitos de forma? En principio el Reglamento no exige escritura pública, sino sólo forma escrita. Pero también exige, conforme a sus Considerandos, que para que los acuerdos de elección de ley aplicable sean válidos, la elección haya sido una elección informada. Es decir, que si un cónyuge indica que firmó ese documento pero que nadie le advirtió de sus implicaciones, de que eso que estaba firmando iba a determinar la ley aplicable tal o cual, y que eso iba a significar un divorcio más rápido o más lento, si no se le informó de nada, el acuerdo de ley aplicable cae, es nulo. Por tanto, hay que tener mucho cuidado con esto último. ¿Qué hay que hacer desde el punto de vista operativo? Pues si se pacta la ley aplicable al futuro divorcio, tomar todas las preocupaciones: hacerlo ante notario, y que este informe. Imaginemos que el marido pide un divorcio rápido, y hay una tercera persona a la espera, y el divorcio puede tener lugar en Italia, en Inglaterra o en España: si quiero un divorcio rápido lo puedo tener en España y con la ley española... si su esposa firma el documento para pactar esto en notaría, ya estaría informada.

En la práctica, este tipo de pactos son difíciles de conseguir, salvo que haya una identidad de intereses entre ambas partes. Y en ese caso sí pueden aceptar. O que el acuerdo se haya hecho en un momento muy preliminar, como puede ser en unas capitulaciones preliminares. Esto tiene perfecto sentido: si se va a celebrar matrimonio en España entre un cónyuge que es inglés y su esposa que es italiana, al hacer capitulaciones establecerán que la ley aplicable al divorcio y la competencia para el mismo será la española y los tribunales españoles, por comodidad.

. Ley aplicable en defecto de elección: Art. 8

Si no hay acuerdo sobre la ley aplicable antes del momento de la presentación de la demanda, entramos en la cuestión del precepto fundamental de Roma III, que es el art. 8, sobre ley aplicable en defecto de elección por las partes. Tenemos cuatro puntos de conexión, pero los cuatro puntos de conexión no se aplican de manera alternativa sino en cascada: se aplica el primero, y si este no es viable se aplica el segundo, sino el tercero, y sino el cuarto.

El primer punto de conexión es la residencia habitual común en el momento de presentar la demanda; segundo, la ley del lugar de la última residencia habitual común de los cónyuges, pero se ha introducido un matiz muy importante en el Reglamento, y es que no debe haber pasado más de un año desde que ese lugar dejó de ser el lugar de residencia habitual común; el tercero es la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda; y el cuarto, caso de matrimonio mixto, la lex fori, la ley del tribunal que está conociendo del divorcio.

Imaginemos una pareja de ingleses, con residencia habitual en las Islas Canarias, y que van a pedir el divorcio en los tribunales de las Islas Canarias. Cuando presentan la demanda de divorcio, resulta que ella se había ido a vivir a Inglaterra hace un año y tres meses. Entonces, la ley aplicable no es la primera, porque no hay residencia habitual común en el momento de presentar la demanda; tampoco la segunda, porque ha pasado más de un año desde que abandonó las Islas Canarias, así que vamos a la ley de la nacionalidad común, la ley inglesa, por lo que en el divorcio en Canarias uno debe de quedar como culpable, siguiendo lo propio al divorcio inglés, todo por haber dejado pasar el plazo del año.

Incluso este plazo de este año puede motivar la presentación de una demanda de divorcio que de otra manera no se presentaría. P. ej.: tengo que presentar esta demanda de divorcio ya para evitar que pase un año y se aplique la ley inglesa. Imaginemos que nuestro cliente es un italiano residente en España, y le comentamos que tienen divorcio exprés porque es la ley del lugar de la residencia habitual común, pero nos comenta su mujer lleva 9 meses en Italia, pues habría que decirle que tiene 3 meses.

. Excepción de orden público

El reglamento también contempla una excepción de orden público. Esto tiene que ver fundamentalmente con ordenamientos islámicos. En ningún caso podrá aplicarse, hay una clase general de orden público en el art. 12, y otra especial en el art. 10 para ordenamientos islámicos. Esto se refiere a la diferencia en los países islámicos entre el divorcio solicitado por la mujer y el divorcio solicitado por el hombre: en los países árabes, musulmanes, se pueden ver muy distintos modelos: hay países donde únicamente se aplica la sharia, y lo único que existe es el repudio, y sólo puede utilizar el repudio el varón; pero muchos países islámicos regulan el divorcio, y lo regulan también accesible para la mujer (la mujer también puede ser el demandante), con la diferencia de que la legislación distingue el divorcio cuando la parte actora es el marido y el divorcio cuando la parte actora es la mujer, siendo el procedimiento y las normas distintas. Entonces, en relación a los motivos del divorcio no se puede aplicar ninguna legislación islámica, porque ninguna es verdaderamente igualitaria en función de los sexos de los cónyuges (el hecho de que la regulación diferencie en función del sexo de la parte actora ya es discriminatorio, sin entrar en nada más).

Esto es importante porque en España tenemos 800.000 marroquíes. Si dos marroquíes se quieren divorciar en España, y hace más de un año que se ha vuelto uno de ellos a Marruecos, no se aplicaría la ley marroquí aplicable al divorcio, porque se aplicaría la cláusula de orden público.

En realidad sólo hay dos legislaciones musulmanas que son acordes con la igualdad en materia de divorcio: Túnez, y Turquía (que es país musulmán pero no es árabe). Por tanto, habrá excepciones que sí tengan una regulación igualitaria.

+ Reino Unido


Reino Unido está fuera del Reglamento Roma III, siendo la ley aplicable a las causas matrimoniales el Common law rule, la lex fori.

- Ley aplicable a los efectos del divorcio


Roma III sólo se aplica a una cuestión, los motivos o presupuestos legales del divorcio. El resto de cuestiones están fuera del Reglamento Roma III. Y claro, las demandas de divorcio contienen muchas más pretensiones de la parte actora, que no sólo quiere divorciarse, quiere el uso de la vivienda habitual, quiere la atribución del ajuar doméstico, quiere una pensión compensatoria, quiere pensión de alimentos para los menores, en algunos países se puede incluso solicitar mantener el apellido del marido (como el matrimonio produce el cambio del apellido de la mujer, con ocasión del divorcio, se puede solicitar, siempre que esta quiera, mantener el apellido del marido).

Hay distintos efectos, pero a ninguno de esos otros efectos se aplica Roma III, sino que para esos otros efectos tendremos que encontrar las normas de conflicto que resulten aplicables según la materia: nombres de las personas, la ley personal; alimentos, Protocolo de La Haya sobre obligaciones de alimentos, etc.

Anteriormente, en el CC teníamos el 107.2, que se refería a la ley aplicable al divorcio y a sus efectos, pero el 107.2 ha sido reformado en el verano de 2015, y en la actualidad no dice nada más allá de remitir a las normas internacionales o españolas que pudieran ser aplicables.

----------

- Matrimonio y uniones de hecho en DIPr


+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (I): celebración del matrimonio

+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (III): relaciones entre los cónyuges

+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (IV): uniones de hecho

----------

Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.