viernes, 15 de julio de 2016

Derecho aplicable a la situación privada internacional (VIII): el punto de conexión



El punto de conexión es la circunstancia fáctica o jurídica que se contiene en la norma de conflicto para determinar la ley aplicable.

Punto de conexion y Derecho Internacional Privado

- Clasificación de los puntos de conexión


Se pueden dar muchas clasificaciones de los puntos de conexión: conforme a diferentes criterios: fácticos o jurídicos; mutables o inmutables; subjetivos u objetivos; cerrados (rígidos) o abiertos (flexibles); o alternativos, subsidiarios o cumulativos.

- Nacionalidad, domicilio y residencia habitual


Entre los puntos de conexión personales, los principales son tres: la nacionalidad, el domicilio y la residencia habitual.

+ La nacionalidad como punto de conexión en materia de estatuto personal


La nacionalidad es el punto de conexión que se ha empezado a utilizar en Europa continental a partir de la codificación francesa. Y también fue muy importante, aunque a veces no se dice todo lo debería decirse, en relación con la codificación italiana de 1865.

La nacionalidad aparece en el siglo XIX como punto de conexión que sustituye al que había venido siendo el punto de conexión personal clásico desde la Edad Media, que era el domicilio [el domicilio es el verdadero punto de conexión desde el punto de vista histórico, la nacionalidad es un criterio relativamente joven (la utilización de la nacionalidad como punto de conexión sólo se remonta al siglo XIX)].

La nacionalidad en el caso español se regula en el Código Civil, siguiendo el modelo francés. Esto no tiene que ser así en otros países, en otros países la nacionalidad no se regula en el CC, se regula en leyes especiales, porque la ubicación de la nacionalidad en el CC es una posible entre otras muchas.

La nacionalidad se regula en los artículos 17 a 26 del Código civil. En cualquier caso la nacionalidad española se determinará conforme a la ley española y la nacionalidad de otros países se determinará conforme a las leyes de esos otros países.

El criterio español es el ius sanguinis, la nacionalidad de los padres, y el ius soli es una opción residual.

+ El domicilio (domicile) como punto de conexión en materias de estatuto personal en ordenamientos del Common Law


El domicilio es el criterio clásico en el Derecho anglosajón: el domicile. El domicilio en el Derecho anglosajón es un criterio bastante estricto, mucho más estricto de lo que podría ser el domicilio civil en el sentido español del término. En los países anglosajones la persona tiene un domicilio en el momento en el que nace, que es el domicile de sus padres, pero ese domicilio de origen naturalmente puede ser modificado mediante el cumplimiento de una serie de requisitos: tiene que haber un cambio de residencia, tiene que ser un cambio de residencia con intención de permanecer indefinidamente en ese otro lugar (y esa intención debe ser específica, consciente e incondicional). Claro, con todas esas circunstancias (los tribunales ingleses valoran también la integración social, cultural, profesional y económica en ese lugar de residencia), es relativamente difícil cambiar de domicilio.

P. ej.: un inglés que reside durante cinco años en Pakistán. ¿Tiene intención de permanecer indefinidamente y de forma incondicional, o ante algún supuesto volvería a Inglaterra? Si se volverá a Inglaterra ante un supuesto de desempleo, mantendrá domicile.

El domicilio en el Derecho español se regula en el art. 40 del CC, que dice que el domicilio civil es el lugar de la residencia habitual de la persona, con lo cual parece que confunde ambas cosas. El Tribunal Supremo añadió, razonablemente, que el domicilio es algo más que el lugar de la residencia habitual, porque para que el lugar de residencia habitual sea el domicilio civil de la persona tiene que haber un propósito de residencia indefinido.

+ La residencia habitual


La residencia habitual es el criterio de conexión más moderno, es el que utiliza el legislador europeo. Los reglamentos europeos utilizan la residencia habitual, no la nacionalidad ni el domicile. La Convención de La Haya lo mismo, prefiere utilizar la residencia habitual como criterio más fácil de aplicar. La ventaja de la residencia habitual es su sencillez, es un criterio fáctico que evita problemas (evita los problemas del domicile anglosajón, y evita la rigidez de la nacionalidad).

Las nacionalidad como punto de conexión en la legislación europea no se utiliza nunca, porque utilizar la nacionalidad como punto de conexión en los reglamentos de la Unión Europea iría prácticamente contra los objetivos de la UE. Y por eso los reglamentos de la UE casi nunca utilizan la nacionalidad como punto de conexión.

Domicilio y punto de conexion

- Conflictos positivos y negativos de nacionalidad


Entramos en un conflicto técnico, que son los conflictos positivos y negativos de nacionalidad: ¿qué ocurre cuando la persona tiene múltiples nacionalidades –conflictos positivos–, o la persona no tiene ninguna –porque su país ha sancionado a esa persona y le ha retirado la nacionalidad–? En la apatridia la nacionalidad se sustituye por la residencia habitual, así de sencillo, esto lo dice el 9.10 del CC.

Lo complicado son las dobles nacionalidades. El 9.9 del Código Civil distingue dos supuestos:

+ 1ª situación: dobles nacionalidades previstas por convenios y por las leyes


Es decir, hay situaciones de doble nacionalidad previstos por convenios, convenios bilaterales de España con determinados países (son todos ellos países latinoamericanos, no con todos los países latinoamericanos pero sí muchos).

¿Y con los que no hay convenio qué pasa, hay doble nacionalidad o no? También, no hay convenio pero está previsto en el CC. En el CC se dice que, el iberoamericano que adquiera la nacionalidad española, no tiene obligación de renunciar a su nacionalidad anterior, y esto vale para todos los iberoamericanos, vale para los portugueses, para los de Guinea Ecuatorial, para los de Andorra, para los de Filipinas y para los sefardíes (que, tengan la nacionalidad que tengan, el sefardita que adquiera la nacionalidad española, tampoco tiene que renunciar a su anterior nacionalidad). Y también a la inversa: el español que adquiera la nacionalidad de esos otros países, no pierde la nacionalidad española, la conserva. Por tanto esas son las situaciones de doble nacionalidad previstas por nuestras leyes, la previstas por el CC.

Si está prevista por el convenio bilateral, además de en el CC, es una situación reforzada.

Los convenios tienen dos soluciones para esto último: hay grupos que hacen coincidir la nacionalidad con el domicilio, y otros convenios que hacen prevalecer a la última nacionalidad adquirida, para solucionar todos estos conflictos positivos.

+ 2ª situación: dobles o múltiples nacionalidades no previstas por nuestras leyes


¿Qué tipo de dobles nacionalidades? Un señor dice que es americano y canadiense, pues si tiene los dos pasaportes tiene dos nacionalidades; o un español que aparece y dice que es español y que es norteamericano, eso se puede dar, puede ser un americano que se ha venido a España y aquí se ha vuelto nacional (teóricamente cuando se hace español, cuando firma la nacionalidad española, firma que renuncia a las nacionalidades anteriores, pero la autoridad española no se lo comunica a la americana).

En este caso la solución del 9.9 es que si una de las normas en conflicto es española prevalece la española. Ej.: herencia de un español que también es norteamericano, prevalecerá la norma española.

¿Qué ocurre si se trata de dos nacionalidades extranjeras y ninguna es la española? P. ej., la herencia española de uno que dice ser americano y canadiense, pues resulta que el 9.9 establece que se aplica la ley de la residencia habitual, lo cual conduce a situaciones bastante extrañas: imaginaros un doble nacional americano y canadiense, lo cual es muy habitual porque hay muchos americanos que como han vivido unos años en Canadá también son canadienses. Pues bien, este americano y canadiense vive en España, y fallece, ley aplicable: la española. Absurdo. Ese señor puede haber hecho testamentos, y tanto con el Derecho americano como con el Derecho canadiense tiene plena libertad de testar, y ahora, por vivir en Madrid, los legitimarios son propietarios de 2/3 de la herencia.

Apatridas y punto de conexion


- Vecindad civil y conflictos de leyes internos


Vecindad civil se refiere al punto de conexión de la vecindad civil.

La vecindad civil es un concepto que aparece recogido en el CC de 1889, precisamente porque se decide que nuestro CC iba a ser un Código anómalo, en el sentido de que no iba a ser un Código para toda España, para actuar como criterio que determina la aplicabilidad de los derecho civiles forales a aquellas personas que tuvieran esa característica de vecindad civil particular.

Por otra parte, ya sabemos que hay una vecindad civil de origen, que puede ser modificada bien de manera voluntaria por el interesado, o bien de manera objetiva por ministerio de la ley cuando pasan 10 años de residencia habitual distinta y no ha habido una declaración de voluntad en sentido contrario.

¿La vecindad civil va a existir existiendo? Va a seguir existiendo mucho tiempo porque básicamente la vecindad civil, que al principio se entendía como un criterio antiguo, atrasado, y que debería ser sustituido por algo más dinámico, como una residencia habitual cualificada, en la actualidad no se quiere prescindir de la misma. Y ello porque la vecindad civil constituye una pseudonacionalidad y los territorios históricos están muy satisfechos de la existencia de la vecindad civil.

Un recordatorio a una Sentencia del Tribunal Supremo (STS 14 Septiembre 2009), que estableció la inconstitucionalidad del antiguo 14.4, que decía que la mujer tomaba la vecindad civil del marido en el momento de contraer matrimonio. Esta norma ya no existía pero se había aplicado por motivos de derecho transitorio.

En materia de vecindad civil se ha planteado por el Tribunal Supremo la problemática de si los cambios voluntarios de vecindad civil pueden ser cambios en fraude de ley, y se ha pronunciado en sentido afirmativo: son casos testamentarios, son personas que han querido desheredar a los hijos, y para poder hacerlo se han desplazado desde territorios de Derecho civil común a Navarra.

El artículo 15 se refiere a la vecindad civil del extranjero nacionalizado español.

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- Derecho aplicable a la situación privada internacional


+ La norma de conflicto

+ Normas materiales

+ Fuentes reguladoras

+ Imperatividad de la norma de conflicto

+ Autonomía de la voluntad en la solución del conflicto de leyes

+ Sucesión en el tiempo de normas de conflicto

+ La calificación del supuesto de hecho de la norma de conflicto

+ La alteración ocasional del punto de conexión: el conflicto móvil

+ La alteración fraudulenta del punto de conexión: el fraude a la ley

+ Aplicación del Derecho extranjero

+ Tratamiento procesal del Derecho extranjero

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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.