lunes, 2 de mayo de 2016

El Reglamento Bruselas II bis sobre materia matrimonial y responsabilidad parental



Tras analizar el Reglamento Bruselas I bis, empezamos con otros reglamentos. Veremos los reglamentos Bruselas II (que se refiere a materia matrimonial y responsabilidad parental), Bruselas III (materia de alimentos) y Bruselas IV (materia sucesoria). Y con estos reglamentos tendríamos todas las fuentes europeas en materia de competencia judicial. El Reglamento Bruselas II es un reglamento doble, sobre competencia judicial y ejecución y reconocimiento de resoluciones.

Reglamento Bruselas II y Derecho Internacional Privado

- Ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II


+ Temporal


La versión actual, Bruselas II bis (con entrada en vigor de 1 de marzo de 2005), venía a reemplazar a la versión anterior (Bruselas II, de 29 de mayo de 2000).

+ Material


Dos grandes temáticas, la materia matrimonial y la materia de responsabilidad parental.

. Separación, divorcio y nulidad matrimonial

La materia matrimonial se debe interpretar de manera bastante estricta, mientras que por el contrario la segunda materia, la responsabilidad parental, sí se interpreta de manera algo más amplia.

Materia matrimonial quiere decir únicamente separación, divorcio, y nulidad matrimonial. Sólo la cuestión de estado civil. En los primeros artículos del Reglamento se indica que no se incluyen ni los alimentos respecto de los menores, ni las pensiones compensatorias entre cónyuges, ni la división de la propiedad matrimonial o cualquier otra pretensión en relación con el régimen económico-matrimonial, ni siquiera efectos personales entre los cónyuges distintos a la disolución (como podría ser un efecto sobre los apellidos del cónyuge viudo). Es decir, no se aplica a nada que no sea separación/divorcio en sentido estricto.

Esto último es importante porque lo más importante en un divorcio no es el divorcio en sí, sino las pretensiones que acompañan al divorcio. De la larga lista de pretensiones en un divorcio sólo el divorcio en sentido estricto entra en el ámbito material de Bruselas II, ninguna otra pretensión de la parte actora. Por tanto Bruselas II tiene en materia matrimonial el ámbito muy limitado.

¿Cómo determinar la competencia judicial para las otras pretensiones? Pues con otros instrumentos: para alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges, Bruselas III; para división de propiedad matrimonial, Derecho Internacional Privado autónomo; y para cualquier otro efecto del divorcio como la atribución del uso de la vivienda habitual, que plantea lagunas, habrá que ir a los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado.

. Responsabilidad parental

El concepto de responsabilidad parental en Bruselas II es bastante amplio, es un concepto hasta cierto punto nuevo, el legislador europeo la ha introducido, tomándola del Derecho inglés, como una categoría amplia. Se incluyen muchas cuestiones distintas dentro del concepto de responsabilidad parental: se incluye dentro del concepto de responsabilidad parental la atribución de la custodia de los menores en un proceso de divorcio (separación o disolución matrimonial y derechos de visitas del progenitor que no tiene la custodia).

La tutela y el acogimiento de menores son instituciones no vinculadas con los divorcios, sino con la protección de menores, y están dentro de Bruselas II. La categoría de responsabilidad parental del Reglamento no se vincula únicamente con el divorcio, se establece jurisdicción en materia protección de menores al margen de un supuesto de divorcio. Bruselas II no es sólo para los divorcios, p. ej., si un menor se ha quedado sin padres y hay que establecer una tutela no hay divorcio, habrá que acudir a Bruselas II.

El reglamento se aplica a cualquier otra medida de protección del menor y sus bienes.

El reglamento también incluye el secuestro de menores: nos referimos al secuestro civil de menores, que suele ocurrir cuando uno de los progenitores, aprovecha su derecho de visitas para escapar con los menores hacia otra jurisdicción. Generalmente, el secuestrador es el progenitor que sólo tiene derecho de visitas, y aprovecha ese momento para llevarse los menores a otro país. Pero el secuestrador también puede ser el progenitor que tiene la custodia, la custodia sobre los menores, cuando se los lleva a otro país sin poder hacerlo, porque la sentencia de divorcio no le haya atribuido la libertad para establecer la residencia de los menores.

P. Ej.: si en un divorcio internacional, a una mujer que es venezolana se le atribuye la custodia de los menores para residir en España, de tal manera que se faciliten los derechos de visitas del cónyuge español, naturalmente esa madre, aunque tenga la custodia, si se lleva los niños a Venezuela, también incurre en un supuesto de secuestro de menores (si esa hubiera sido la intención de la persona, llevarse los niños a Venezuela, tendría que haberlo pedido en la sentencia de divorcio, para decidir libremente la residencia de los menores).

En España el caso más sonado de secuestro de menores ha sido el caso Carrascosa: se trata de una española, casada con un norteamericano, que inicia el proceso de divorcio en EE.UU., y ella, sin esperar mucho más, se mete en un avión con los niños y se viene a España, pidiendo a los tribunales españoles que le diesen la custodia, y los tribunales españoles le dan la custodia, una custodia cautelar. Pero claro, el marido empezó a promover acciones en Estados Unidos, la señora fue notificada de la existencia de una orden norteamericana de devolución inmediata de los menores, la señora decidió ignorar la orden, y viendo que se le complicaba la cosa en EE.UU., decide irse a EE.UU. a solucionar las cosas, con el resultado de que nada más bajar el avión la policía está esperándola, se la detiene cautelarmente, y luego la condenan ya definitivamente, cumpliendo condena en EE.UU. por muchos años (y esto, porque la señora, incluso estando en la cárcel, se negaba a entregar a los niños).

Otra de las cuestiones típicas en secuestro de menores: ¿qué ocurre cuando un progenitor musulmán es el que se traslada con los menores a un país musulmán? Pues naturalmente la señora que se olvide de los niños, un juez musulmán jamás va a devolver los menores. ¿Por qué? pues porque para un juez musulmán el hecho va a ser la educación religiosa de los menores, y la única forma de garantizar una educación religiosa de los niños en la religión musulmana es que los niños se queden en un país musulmán. Sólo algunos países musulmanes tienen algunos convenios bilaterales con diversos países, como España con Marruecos, que sí permitía la devolución de menores.

Estas son las materias incluidas, pero luego están las exclusiones. La acción de paternidad no se incluye dentro de Bruselas II (la acción de filiación no es una acción de responsabilidad patrimonial); la obligación de alimentos tampoco (va en Bruselas III como ya hemos mencionado); régimen del nombre y apellidos de los menores (es una cuestión totalmente independiente, nada tiene que ver), así como la emancipación o la adopción (que no se incluyen en Bruselas II).

Esto lo encontramos en los primeros artículos del reglamento, se indican las materias incluidas y excluidas.

+ Espacial


El Reglamento Bruselas II es un reglamento de aplicación universal: también se aplica a situaciones extracomunitarias, será un juez de un Estado miembro quien deba determina si es competente o no.

La sentencia Sundelind (Sent. TJCE 29 noviembre de 2007) sirvió para eliminar las dudas en relación con ese ámbito de aplicación universal, porque cuando Bruselas II se aprobó, había una cierta inercia a pensar que Bruselas II se aplicaría sólo a situaciones intracomunitarias. Teniendo en cuenta que Bruselas I, como regla general, se aplica cuando el domicilio está en la Unión Europea, se pensó que con Bruselas II seguiría igual, sólo a situaciones intracomunitarias, pero en el texto del reglamento no se dice, que será aplicable sólo a supuestos intracomunitarios, tampoco lo contrario, había ciertas dudas (incluso los tribunales españoles, al principio, aplicaban Bruselas II sólo a supuestos intracomunitarios), pero esta sentencia deja muy claro que el reglamento se aplica también en relación con terceros estados. En el caso Sundelind hay elementos de Suecia (la parte actora tiene nacionalidad sueca), de Francia (residencia en Francia) y de Cuba (se solicita el divorcio a un cubano que reside en Cuba).

Por ejemplo, en el divorcio de dos cubanos en Jerez, se aplicará el Reglamento Bruselas II, para determinar si hay jurisdicción.

+ Eficacia residual del art. 22 quater LOPJ: Arts 6 y 7 RBII


La aplicación del reglamento Bruselas II en materia matrimonial, nos plantea el problema de su relación con la regulación de la misma cuestión, la jurisdicción, que se contiene en la LOPJ: el 22 quater LOPJ regula la jurisdicción de los tribunales españoles en materia de divorcio, separación o nulidad, y también en materia de régimen económico matrimonial.

¿Cuál es la relación que hay entre Bruselas II, que regula la competencia en materia matrimonial, y el 22 quater de la LOPJ? En principio, el reglamento es de aplicación universal, por lo que podríamos entender que no hay espacio para la aplicación del 22 quater, sin embargo, el 22 quater es resultado de las modificaciones que se han operado en la LOPJ en el verano de 2015, ¿se ha dedicado el legislador español un nuevo 22 quater que no tiene aplicación porque el reglamento es de aplicación universal? Sí y no, porque el reglamento contempla en su art. 7 lo que se denomina la aplicación residual de las leyes nacionales de competencia judicial internacional. Para que las leyes nacionales de competencia judicial internacional sean aplicables, se tienen que dar dos condiciones cumulativamente: la primera condición es que la demanda de divorcio se dirija contra un demandado que ni sea nacional ni tenga residencia habitual en un Estado miembro de la UE, y la segunda, que de los criterios de jurisdicción del art. 3, no se deduzca, que tienen jurisdicción otros tribunales de otro estado miembro de la UE.

Ej. una española que vive en Rota (Cádiz, España), pide en Rota el divorcio de su cónyuge, norteamericano, que vive en el Estado de Virginia, y el matrimonio no tiene vínculos con ningún otro país de la Unión Europea (la vida matrimonial ha discurrido entre EE.UU. y España). ¿Se dan todas las condiciones para la aplicación residual de las leyes nacionales de Derecho Internacional Privado, es decir el 22 quater LOPJ? sí, el demandado ni es nacional ni tiene residencia habitual en un Estado miembro, ni es competente otro Estado miembro de la Unión Europea que no sea España. Por tanto en un ejemplo como este, se sigue aplicando la LOPJ.

En la reforma de la LOPJ, el 22 quater lo que ha hecho es reproducir, si comparamos el 22 quater de la LOPJ, con el art. 3 del RBII, podemos ver que en la actualidad dicen prácticamente lo mismo, porque lo que ha hecho el legislador español con esta reforma, ha sido, en términos prácticos, fusilar –copiar– el art. 3, básicamente el legislador español se ha dedicado a copiar el art. 3. Por lo tanto aunque esta diferenciación existe, la eficacia es nula porque coinciden, al final el 3 es el mismo que el 22 quater.

Sin embargo, esta reforma de la LOPJ ha sacado a relucir que dentro de la reforma también el art. 22 octies 3, donde se establece un foro de necesidad. Para cualquier materia se establece en el 22 octies 3 que los tribunales españoles tendrán competencia en todas aquellas situaciones en las que en el ejercicio de jurisdicción sea inevitable para evitar situaciones de denegación de justicia u otro tipo. Hay quien interpreta que este 22 octies también tendría posibilidad de aplicación residual respecto al Reglamento Bruselas II.

+ Relación del Reglamento Bruselas II con el Convenio de La Haya 1996 sobre Protección de Menores


El otro gran bloque del Reglamento es la responsabilidad parental, y en esta materia se produce una interacción con otros dos instrumentos internacionales: el primero es el Convenio de La Haya del 96 sobre Protección de Menores, que es la última versión sobre protección de menores, y claro, la existencia de un Convenio de La Haya, que determina la competencia, plantea un problema de conflicto, de interacción con Bruselas II, que se resuelve mediante las reglas de prevalencia de Bruselas II.

Prevalece Bruselas II sobre el Convenio de La Haya con un límite: el límite serían los Estados de una lista (Albania, Armenia, Australia, Ecuador, Lesoto, Mónaco, Montenegro, Marruecos, República Dominicana, Federación Rusa, Suiza, Ucrania, Uruguay). Estos son los Estados no miembros de la Unión Europea que han ratificado el Convenio de La Haya sobre Protección de Menores. Esto quiere decir que cuando el menor tenga su residencia en estos terceros Estados, la autoridad española para decidir si es o no competente tiene que aplicar el Convenio de La Haya y no Bruselas II.

Ej. en relación con unos menores rusos, que ahora están en Rusia, pero que han nacido en España y son propietarios por herencia de un bien inmueble que está en España, se plantea una acción judicial en España en materia de solicitud de venta de un inmueble por los menores que viven en Rusia. ¿Se aplica Bruselas II? No, porque Rusia ha ratificado el Convenio de La Haya del 96, y por tanto en ese supuesto Bruselas II no es aplicable.

El legislador europeo, Bruselas, podría pasar por encima de La Haya, pero no lo hace así, intenta respetar un cierto ámbito de aplicación para los convenios que resultan de la Conferencia de La Haya.

+ Relación del Reglamento Bruselas II con el Convenio de La Haya 1980 sobre Secuestro Internacional de Menores


También hay una relación con otro Convenio, que es el Convenio de 1980 sobre Secuestro Internacional de Menores, de La Haya.

Relaciones: pues el reglamento complementa entre Estados Miembros el Convenio de La Haya de 1980. Este Convenio intentar garantizar la devolución del menor en supuestos de secuestro, pero la devolución no es automática, en el Convenio de La Haya hay básicamente un mecanismo de cooperación de autoridades, pero al final la autoridades nacionales tienen la última palabra al respecto (teniendo en cuenta aspectos como el interés superior del menor). Este régimen de La Haya es el que tenemos en vigor por ejemplo con Estados Unidos o con Rusia, y el régimen del Convenio de La Haya funciona relativamente bien.

Ahora bien, en Europa se pensó que se podía reforzar el régimen relativo al secuestro internacional de menores en el ámbito europeo, y por eso se incluyeron dos artículos en Bruselas II. ¿Entonces, que aplicamos, Bruselas II o el Convenio de La Haya? Las dos cosas, el régimen que se contiene en Bruselas II complementa al Convenio de La Haya del 80, y lo complementa reforzándolo, las posibilidad de devolución del menor quedan reforzadas dentro de la UE.

En la práctica, nunca hay que favorecer que un cónyuge recurra al secuestro de menores, generalmente al menor lo van a devolver.

Reglamento Bruselas y Derecho

- Foros de competencia judicial internacional para con el Reglamento Bruselas II


Entramos en los foros. Tenemos que ir al artículo 3 del Reglamento Bruselas II.

+ Materia matrimonial


Las cuestiones anteriores se referían a presupuestos de aplicación, ya entrando en los foros del Reglamento, tenemos que ir al artículo 3: es la norma básica en materia matrimonial.

. Art. 3 (7 criterios objetivos de jurisdicción alternativos o concurrentes: efecto indirecto: race to the court house)

Siete criterios de jurisdicción, la mayoría de ellos giran en torno a la residencia del matrimonio, pero se admite incluso el supuesto del llamado forum actoris. ¿Qué es el forum actoris? foros basados en una circunstancia de la parte actora, la residencia habitual de la parte demandante, de la parte actora, es criterio de jurisdicción (en el artículo 3 se indica, entre los foros, el caso en el que el demandante tenga residencia habitual en ese lugar en el que se presente la demanda, con seis meses de anterioridad siempre que sea nacional de ese estado); y luego hay otro forum actoris de la parte demandante, ya con independencia de la nacionalidad, de 12 meses. Por tanto tenemos dos supuestos de forum actoris, el de los 6 meses y el del año, pero lo importante es que tengamos en cuenta a que se alude a una circunstancia de la parte actora, no de la parte demandante, por eso son supuestos de forum actoris, foros del actor.

Imaginemos el siguiente supuesto: estamos llevando en España una negociación para negociar una propuesta de convenio regulador en un divorcio entre una pareja, española e inglesa; llevamos unos meses tratando de llegar a un escrito por el que pudiera llegarse a convenio regulador para un divorcio en España: imaginemos que la señora desaparece, no nos podemos reunir más con el letrado de la señora. Pues si la señora se ha ido a Inglaterra, lo que va a pasar es que cuando hayan pasado 6 meses hay jurisdicción en los tribunales ingleses y esta señora va a presentar su demanda de divorcio en Inglaterra.

Si cambiamos el caso, y ponemos a un español y a una rusa, y nos dicen que la rusa se ha ido a Inglaterra, cuando haya pasado un año, podrá presentar su demanda en Inglaterra.

La multiplicidad de foros, que son todos ellos alternativos o concurrentes [es decir, no hay jerarquía en esa lista, sino que al haber siete criterios de jurisdicción, las situaciones de posible divorcio internacional, como consecuencia de esa lista y de la regla de litispendencia (el que demanda primero localiza ya el pleito en una jurisdicción) se va a producir una carrera en los tribunales].

¿En qué consistía el forum shopping? La parte actora valora sus distintas posibilidades jurisdiccionales, en qué países puede presentar su demanda, y presenta la demanda donde considera más favorable para sus intereses. Claro, Bruselas II, con 7 criterios de jurisdicción, lo que hace es darle esteroides al forum shopping. El efecto indirecto del art. 3 de Bruselas II, es que los casos de divorcio internacional, las partes tengan incentivos para presentar la demanda de divorcio cuanto antes, para colocar el divorcio en la situación que les es más interesante. Quiere decir esto que llevarse mucho tiempo en negociaciones, en intento de reconciliación, etc., puede ser un grave error, porque la otra parte puede sorprenderte presentando la demanda en otra jurisdicción, y deja tu estrategia en nada.

. No se reconoce eficacia a pactos de jurisdicción, ni cabe sumisión tácita (control de oficio: Art. 17)

Esta situación ni siquiera se puede limitar con pactos de jurisdicción. Podríamos intentar, mediante un acuerdo, limitar esta excesiva disponibilidad de foros del art. 3, pactando que los tribunales serán los de un determinados país? No, no es posible, porque dentro de la lista del art. 3 no aparece la sumisión expresa, ni en ese ni después, y es uno de los aspectos más criticables de Bruselas II.

La autonomía de la voluntad, sumisión expresa, o sumisión tácita, no tiene ningún reconocimiento en Bruselas II.

. Sent. TJCE 16 julio de 2009 (Hadadi)

Hay una sentencia, la sentencia Hadadi, donde interpreta la nacionalidad, qué ocurre cuando una persona tiene más de una nacionalidad, estableciéndose que se puede tomar cualquiera de las nacionalidades. Hadadi es una ciudadana francesa, que tenía también la nacionalidad polaca por matrimonio, y a efectos de Bruselas II es las dos cosas, francesa y polaca, y por tanto al aplicar el art. 3 se puede aplicar la nacionalidad francesa o polaca, lo que no puede el juez es centrarse en la búsqueda de la nacionalidad efectiva.

+ Responsabilidad parental


El ámbito material relativo a la responsabilidad parental se refiere a la guarda y custodia de un menor en un proceso de divorcio, se refiere a los derechos de visitas que se suelen atribuir al progenitor que no recibe la custodia: es decir, acciones que suelen vincularse con un proceso de divorcio, pero también al margen de un proceso divorcio: la atribución de una guardia y custodia de un menor en relación a progenitores que no están casados sino que simplemente se produce una ruptura de la pareja de hecho, también entra de Bruselas II.

También entran dentro de Bruselas II procedimientos que nada tienen que ver lo matrimonial como la tutela o cualquier otra forma de protección del menor y sus bienes. La materia de responsabilidad parental es mucho más amplia que la mera atribuir de la custodia de un menor en caso de divorcio.

. Regla general: Art. 8 (lugar residencia habitual del menor)

El foro, que se contiene en el artículo 8 es muy sencillo, el lugar de residencia del menor. Sin embargo el problema está en que por la jurisprudencia se insiste que el legislador europeo no ha aportado una definición legal, ni siquiera un considerando que nos diga cómo determinar la residencia legal de un menor. Esto ha dado lugar a situaciones de conflictos positivos: tenemos un Estado A, y otro Estado B, que ambos han considerado que el menor tenía su lugar de residencia en su territorio.

Sent. TJUE 22 diciembre de 2010 Mercredi: la Sentencia Mercredi se refirió al caso de un menor lactante: cómo definir la residencia de un menor lactante al objeto de establecer por un juez medidas en materia de responsabilidad parental. El tribunal vino a establecer que no hay que atender a las circunstancias del lactante, sino que hay que atender a la residencia de los padres, la residencia del lactante en principio es la misma que la del progenitor que tenga la custodia.

Sent. TJUE de 2 de abril de 2009 Korkein: la Sentencia Korkein es más completa, ya que sí da todo un catálogo de las circunstancias que debe ponderar el tribunal para determinar la residencia habitual de un menor: integración social, integración familiar, regularidad, condición y motivos de esa permanencia, escolarización, conocimientos lingüísticos, etc. Teóricamente el juez, antes de pronunciarse sobre si un menor tiene su residencia en su territorio, tiene que valorar todas estas circunstancias. El Tribunal nos dice que la residencia habitual, determinarla, exige valorar todas estas circunstancias.

En situaciones de duda, hay que acudir a esta jurisprudencia del Tribunal.

Imaginemos el caso de unos menores ingleses que han sido traídos por la madre a España, y en principio con el consentimiento del padre, que se ha quedado en el Reino Unido. Los niños están escolarizados, pero estos se quieren volver a Inglaterra: no tienen amigos, no hablan español, y se quieren volver. Si el juez español tiene que adoptar una medida en materia de responsabilidad parental, ¿esos niños, que están en la Costa del Sol tienen su residencia habitual en España? tendrá que atender a las circunstancias. Quizás los menores están en España pero su residencia habitual sigue siendo Reino Unido, atendiendo a los factores anteriores.

. Excepciones

Además del 8, hay bastantes reglas especiales, la primera es el artículo 9. Lo que viene a establecer, es que cuando el menor cambia de residencia habitual, y es un cambio legal (es decir, que cambian de país, de residencia habitual, bien porque los padres han llegado a ese acuerdo o porque un juez ha dictado una resolución judicial adoptándolo). Para estos cambios de residencia de menores legales, la autoridad judicial del país de origen del menor, conserva durante tres meses jurisdicción sobre el menor, sólo en materia de derechos de visita. ¿Por qué se establece este período de tres meses? Pues para permitir que el juez de origen modifique el régimen de visitas a las circunstancias del nuevo país de residencia.

Imaginemos que un menor español es llevado por su madre a Alemania, y el cambio es legal (bien por acuerdo de los padres o resolución judicial), el problema es el progenitor que no tiene la custodia y tenía los derechos de visitas, pues durante tres meses, el juez español seguirá siendo competente para adaptar los calendarios de visitas a todas las circunstancias propias de Alemania (el calendario escolar, las vacaciones, etc.).

El artículo 10 sí es bastante más largo, y se refiere al secuestro de menores. En estos casos de secuestros de menores hay otra competencia prolongada pero en este caso de un año: aunque el menor haya cambiado de residencia habitual, si este cambio de residencia habitual se ha debido a un supuesto de secuestro de menores, el juez del lugar de origen del menor mantiene su jurisdicción sobre ese menor en materia de responsabilidad parental durante todo un año. ¿Cuál es la razón de la norma? La finalidad es facilitar el retorno del menor a su lugar de origen y, sobre todo, evitar que los jueces del lugar de la nueva residencia habitual puedan considerarse competentes en materia de custodia. ¿Qué busca cualquier padre que secuestra un menor? Lo que hace inmediatamente es buscar cómo sanar la situación, tratar de lograr la custodia. La medida de la competencia prolongada durante un año, es para evitar que el secuestrador trate de validar el supuesto pidiendo la custodia en el país donde se hubiera trasladado.

¿Qué ocurre si ha pasado un año? En la práctica que resulta tanto de este reglamento como el Convenio de La Haya, si ha pasado más de un año y el progenitor no custodio –el afectado por ese secuestro– no hace nada, se supone que consiente el desplazamiento del menor.

¿Qué ocurre en España si un matrimonio llega a un acuerdo por el cual uno de los miembros se va a trabajar a Alemania, con el niño, y la otra parte se queda? Si el que se queda no interpone acciones legales se entiende que consiente dicho desplazamiento.

Estas reglas en el Convenio de La Haya está en el de 1980, y lo tenemos también en Bruselas II.

La prorrogación de foro es una expresión que utilizamos para los acuerdos de sumisión. En el artículo 12 se contemplan algunas de las manifestaciones de esta idea de la sumisión. En el 12.1 aparece un foro de la accesoriedad, en el sentido de que los tribunales que tengan jurisdicción en materia matrimonial (tribunales determinados por el art. 3), también la tendrán por accesoriedad, en relación con la materia de responsabilidad parental. Es decir, que el tribunal que conoce del divorcio conocerá también de la responsabilidad parental aunque el menor no se encuentre en la jurisdicción. El juez del divorcio podrá conocer también de la responsabilidad parental, aunque el menor no se encuentre físicamente presente en esa jurisdicción.

Ahora bien, esta regla de la accesoriedad tiene un matiz: la accesoriedad tiene que haber sido aceptada expresa o tácitamente por ambos cónyuges, de lo contrario no procede la aplicación de este foro de la accesoriedad.

Ej.: tenemos aquí una señora en España, señora inglesa, con un menor. El marido, inglés también, se ha vuelto a Inglaterra, y en Inglaterra inicia un proceso de divorcio. Él inicia el proceso de divorcio, que no suele ser lo habitual, ¿por qué inicia el señor el proceso en Inglaterra? Pues porque no tenía dinero, trabajaba de camarero en España, ella era una rica heredera y pensaba que los tribunales ingleses le iban a dar un dinero considerable. Pero de todas maneras, para forzar una negociación, pide la custodia del niño, niño que está en España con su madre. Claro, cuando recibe la demanda en España la mujer, pidiéndole dinero y la custodia, inmediatamente acude a su abogado, que le responderá que en virtud de este foro de la accesoriedad, aparte del divorcio, el juez conocerá de la responsabilidad parental. Se planteará una excepción de competencia ante el juez inglés, ya que la señora no estaba de acuerdo con la sumisión del 12.1. Una vez el tema de la custodia se quitó de en medio, la señora estaba dispuesta a llegar a un acuerdo económico.

Por tanto el foro de la accesoriedad tiene ese límite, no es en absoluto un foro automático, el demandado puede oponerse.

En otro tipo de procedimientos que no sea los de divorcio o separación matrimonial, sí cabe la prorrogatio fori, aquí sí cabría una prorrogatio fori clara, mediante acuerdo de todas las partes, y siempre que el menor tenga una vinculación suficiente con esa jurisdicción.

Imaginemos el caso de un menor que ha quedado sin padres por un accidente de tráfico y que tiene familiares en Portugal y en España. Ahora mismo el niño está con un pariente en Sevilla, el niño era hispano-portugués y está toda la familia peleada porque tanto portugueses como españoles quieren su custodia. Pues bien, podrán llegar a un acuerdo de jurisdicción.

El 13 contempla el foro subsidiario de la presencia del menor. Si no se puede determinar la residencia habitual del menor, porque es un menor abandonado, en situación de abandono, y es imposible obtener más información de ese menor, se aplica el simple foro de la presencia.

También hay un foro residual en el 14. Cuando hablamos de foro residual hablamos de la aplicación residual de normas nacionales de jurisdicción. El artículo 14 indica que cuando de los criterios anteriores no se deduzca competencia de ningún Estado miembro, podrán ser aplicables las reglas nacionales, que en nuestro caso sería una remisión a los artículos 22 ss. de la LOPJ.

El artículo 15 contiene otra norma, también una norma muy difícil, que contiene una posibilidad un tanto extraña, de la doctrina del foro más conveniente. El art. 15 regula, muy minuciosamente, el procedimiento a través del cual un tribunal que en principio tiene jurisdicción, puede reenviar el asunto, el expediente, a los tribunales de otro Estado miembro que considere mejor situado para conocer un supuesto. No es un procedimiento fácil, ni tampoco es fácil convencer a un juez español de que teniendo un menor con residencia en España no es el más adecuado para conocer de su caso. Es una norma de muy difícil aplicación en la práctica.

Ej.: se atribuye custodia en España a favor de una madre sobre unos menores. Luego, los padres se fueron a diferentes países, el padre a Dubái (Emiratos Árabes) y la madre volvió a Escocia con los niños. Resultado: fue un juez español el que estableció la custodia, los derechos de visita, pero en la actualidad los menores viven con su madre en Escocia y el padre en Dubái. Claro, el padre quiere que se adapten los derechos de visita a la nueva situación... y los competentes para ello son los jueces escoceses, se ha pasado el plazo de los tres meses... la única forma de traer el caso a España, es que el juez escocés fuera lo suficientemente comprensivo para entender que lo mejor sería que conociesen en España.

+ Secuestro de menores


. El Reglamento 2201/2003 completa entre los Estados miembros de la UE al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre sustracción internacional de menores

El secuestro de menores está regulado por dos instrumentos: el Convenio de La Haya de 1980, y el propio Reglamento Bruselas II, que dedica dos artículos al secuestro de menores: el artículo 10 y el 11.

El artículo 10 ya lo hemos visto con esa competencia sobre un año. El 11 es el que más específicamente se refiere al secuestro de menores.

¿Si son dos instrumentos que regulan lo mismo, cuál es su relación? Entre Estados miembros de la UE ambos instrumentos son cumulativamente aplicables, pero naturalmente lo que indica el reglamento prevalece sobre el Convenio. Esto quiere decir que el régimen básico sobre el secuestro de menores es el Convenio de La Haya, pero reforzado, entre Estados miembros de la UE, por el reglamento Bruselas II.

. Traslado o retención ilícita de un menor

En el tema de secuestro de menores de lo que se trata es de devolver al menor a su lugar de residencia anterior. El secuestro de menores requiere un traslado, ilícito, desde una jurisdicción a otra, pero también es secuestro de menores la retención ilícita (imaginemos que unos menores, en cumplimiento de sentencia, son enviados por su padre, que está en Hamburgo, a la madre, que está en España, porque le corresponde, y la madre no los devuelve a Hamburgo en su momento).

Es decir, que el secuestro de menores está vinculado casi siempre a situaciones en las que es el progenitor que no tiene la custodia el que lleva a cabo esta práctica del traslado ilícito o retención ilícita del menor. Pero también habría secuestro de menores en los casos en los que el progenitor que tiene la custodia traslada a los menores a un país sin tener autorización para ello. En este caso, el secuestrador tiene la custodia, pero no tiene el consentimiento para trasladarse con el menor donde le apetezca (la otra parte tiene sus derechos de visitas, y se tienen que respetar).

Existe el tipo penal del secuestro de menores, y la relevancia penal de una y otra conducta no es la misma. Pero en cuestiones civiles, los dos son secuestro de menores.

Sí hay un caso que no es de menores y es el caso en el que la custodia no esté establecida para ninguno de los progenitores: la custodia le sigue correspondiendo a ambos, y no hay secuestro de menores en caso de desplazamientos.

Sobre esto, la sentencia J. McB (Sent. TJUE 5 octubre 2010). Este un caso de pareja de hecho, que rompe su convivencia y a raíz de esta ruptura se inicia la lucha por el niño. ¿Quién va a tener la custodia? El supuesto también entra dentro de Bruselas II. Claro, si esa pareja de hecho está en una situación de ruptura y todavía ningún tribunal se ha pronunciado sobre quién tiene la custodia, pues evidentemente no hay secuestro de menores, no aún al menos.

. El Reglamento establece dos reglas en materia de sustracción de menores

El reglamento, a estas cuestiones previas, regula el secuestro de menores en dos artículos: el 10 y el 11.

El 10 establece la regla de la competencia prolongada: durante un año, los tribunal del lugar de residencia inicial del menor continúan teniendo competencia sobre el menor aunque haya sido desplazado ilegalmente a otro Estado. El sentido de esta norma del año es evitar que el secuestrador acuda a los tribunales de ese otro lugar para pedir la custodia. Naturalmente durante ese año, son los tribunales del lugar de origen del menor los que tienen competencia en cualquier materia relativa a la responsabilidad parental del menor. Los tribunales de origen del menor, incluso, pueden decretar la devolución del menor; el problema es que esa decisión de devolución del menor no es efectiva en el resto de Estados miembros, por ejemplo en España, sin pasar por los propios trámites de reconocimiento y ejecución del Reglamento Bruselas II.

Imaginemos una madre que se viene a España con sus dos hijos pequeños, ha empezado un procedimiento de divorcio en Inglaterra, y es un supuesto de secuestro de menores, porque ya había una atribución de custodia establecida por los tribunales ingleses con carácter cautelar. Esta señora se salta las medidas cautelares del juez inglés y se viene a España, tratando de que un abogado haga magia y legalice el secuestro de menores. El juez inglés sigue siendo el competente un año, puede ordenar, como hizo, a esta señora que devuelva a los menores, que vuelva a Inglaterra y en definitiva que devuelva a los menores. La señora dice que no vuelve, a pesar de que es notificada de esa decisión judicial, y el tribunal inglés empieza a presionar, con multas, y ella sin embargo no vuelve. El tribunal inglés sigue presionando, le retira el pasaporte, pero a la señora le da igual. En definitiva el juez inglés no está en situación para hacer volver a los menores, más allá de esos medios de presión, la que tiene medios de coacción es la jurisdicción española.

Por tanto, lo que funciona en la práctica en materia de secuestro de menores, es pedir la devolución del menor en los tribunales donde está ilegalmente el menor. Esto es lo que regula el Convenio de La Haya de 1980, mediante un mecanismo de cooperación judicial. El Convenio de La Haya del 80 es indisociable de Bruselas II, porque el régimen es un régimen híbrido.

¿Qué establece el Convenio de La Haya? Lo que establece es que las autoridades competentes para ordenar la devolución del menores son las autoridades del lugar donde esta desplazado el menor. Pero para facilitar la devolución del menor, y no colocar a la parte actora en la necesidad de buscar abogado en una jurisdicción en principio lejana, establece un mecanismo de cooperación de autoridades centrales: en cada país hay una autoridad central que recoge todas las petición de cooperación judicial de los interesados. ¿Para qué sirven estos órganos centrales? Para recoger denuncias (solicitudes, peticiones) de devolución de menores, y para transmitirlas a la autoridad central del país donde ha sido trasladado el menor, que se encargará por sus propios medios de plantear la demanda para devolución del menor. En términos prácticos: unos menores ingleses, que han sido traslados a España, y un progenitor se ha quedado en Inglaterra; el progenitor que se ha quedado en Inglaterra sin los menores puede denunciar el supuesto a la autoridad central inglesa, que se pondrá en contacto con el Ministerio de Justicia español, que a su vez dará instrucciones a la abogacía del estado en la provincia donde esté el menor, y será la propia abogacía española del Estado la que presenta la demanda de devolución del menor en el Juzgado.

Volviendo a este carácter híbrido: el Convenio de La Haya tiene algunos motivos por los cuales se puede denegar la devolución del menor, motivos justificados que permiten impedir la devolución del menor: el que haya pasado el tiempo de un año es motivo para denegar la devolución del menor, la integración del menor en su nuevo medio, el interés superior del menor, es decir, hay toda una serie de categorías que utiliza el Convenio de La Haya que permiten, con carácter excepcional y limitado, denegar la devolución del menor.

El Reglamento, sobre esto, introduce una serie de modificaciones en el artículo 11: una fundamental, es que el menor, si tiene la edad suficiente, tiene que ser oído.

Imaginemos, que son esa aplicación conjunta del 12/13 del Convenio de La Haya y el 11 RBII, el juez español que conoce de la devolución del menor en Cádiz, del Juzgado de Familia, decide que no devuelve a los menores, que estaríamos en uno de esos supuestos en los que el interés prevalente del menor, por sus propias declaraciones en el juicio, por las periciales aportadas por psicólogos, etc. El Reglamento establece, en el 11.8, que el juez que sea tan héroe –contrariando a la Abogacía del Estado– como para decidir que los menores no se devuelven, tiene que comunicarlo, notificarlo en el país de origen de los menores, a los tribunales correspondientes, y darles la oportunidad de la última decisión con remisión de expediente. Un mecanismo muy complejo.

El 11 tiene un efecto práctico inmediato, y es que la inmensa mayoría de las peticiones de devolución de menores en la Unión Europea son aceptadas.

Hay unas normas complementarias, en la propia LEC. La LEC regula en los artículos 778 quáter a sexies las medidas procesales relativas a estas demandas de retorno de menores. Por tanto hay normas procesales complementarias españolas (tanto para la aplicación del Convenio de La Haya como del Reglamento europeo).

Del 10 y el 11 ya tenemos bastante idea de cómo funciona el secuestro de menores. Vamos a ver también un ejemplo en el otro sentido: imaginemos que un menor vivía en España, menor ruso, con sus padres, que tienen sus discrepancia y empiezan un divorcio en España. El padre mete a la hija en un avión y se la lleva a Rusia (la madre tiene la custodia). ¿Cómo puede obtener la clienta rusa la devolución del menor? Como abogados tenemos que ponernos en contacto con la autoridad central española del Ministerio de Justicia para que interese al ruso para que devuelvan al menor.

Otro caso, americano: se trataba de defender a una abuela, que llevaba muchísimos años con sus hijos, frente a su propia hija, que alegaba que la abuela había secuestrado a los menores. Una señora que se fue a Estados Unidos, dejó a los menores con su abuela, luego años más tarde reclamó a los menores, y la abuela se negó. Y la señora se encontró con una carta de la Abogacía del Estado, instándola a devolver los niños a Estados Unidos. Lo que sirvió para paralizar el asunto, es comunicar a la Abogacía del Estado que la madre de los niños tenía antecedentes penales en Estados Unidos.

. Traslado o retención ilícitos y medidas cautelares

Como la devolución de los menores está prácticamente garantizada, hay otra opción que puede plantearse cualquier abogado: al final los menores se van a devolver, pero vamos a luchar lo que podamos, y los tribunales donde haya sido desplazado el menor, aunque no tengan competencia par decidir la custodia, durante un año, sí tienen competencia para adoptar medidas cautelares. Si España es el lugar donde han sido traídos los menores, no le podemos pedir al Juez español que se pronuncie sobre la custodia, pero sí una medida cautelar. Es una práctica recurrente.

El propio reglamento, en el 20.2, indica que cualquier medida cautelar está subordinada a lo que decida la jurisdicción competente, que es la del anterior lugar de estancia del menor.

Sobre medidas cautelares tenemos dos sentencias: Korkein (Sent. TJUE 2 de abril de 2009), caso de Finlandia, y Deticek (Sent. TJUE 23 de diciembre de 2009), caso eslavo.

El Tribunal de Justicia, intentando poner algo de orden sobre las hipótesis en las que se pueden tomar medidas cautelares en el caso de acogimiento de un menor, Korkein, y custodia, en Deticek.

El caso Korkein es bastante sencillo: en Finlandia un menor está abandonado, y la autoridad finlandesa quiere establecer un acogimiento del menor por una institución pública. ¿Tienen los tribunales finlandeses jurisdicción sobre ese menor que se encuentra abandonado en Finlandia para acogerlo en un centro de acogimiento de menores? La sentencia del tribunal dice que sí, siempre que se den todas estas circunstancias: medidas urgentes, que se encuentre presente en el estado, provisional y de conformidad con el Derecho nacional.

El caso Deticek se refiere al bloque esencial, que es si se puede luchar con medidas cautelares contra la jurisdicción de los tribunales que tienen la competencia con carácter principal, y el tribunal dice que no, no se pueden adoptar medidas cautelares de custodia cuando en otro Estado de la UE ya hay resoluciones con carácter firme que atribuyen la custodia. O incluso lucha de medidas provisionales: ¿se puede pedir una provisional contra otra provisional? no es posible, porque el juego de las medidas provisionales puede introducir bastante confusión, y el Tribunal de Justicia ha tratado de paralizar esas iniciativas.

Caso Purrucker (Sent. TJUE 15 de julio de 2010). Las medidas cautelares, además, nunca tienen efectos extraterritoriales.

Devolución del menor prácticamente de modo automático. Hemos llegado a tal punto, que ya hay quien se plantea que ese mecanismo de devolución de menores es tan automático, que puede haber situaciones de indefensión, que puede haber situaciones en las que los derechos no hayan sido valorados, entre ellos el interés del menor a una vida privada y familiar normal. Y en ese sentido ya ha habido varias correcciones tanto del Tribunal Constitucional español como del TEDH (Sent. TEDH Neulinger 2010), y porque el mecanismo del reglamento es tan automático, es tan reforzado, que se pueden plantear situaciones de indefensión para las partes.

Por tanto, si me quiero oponer a la devolución de un menor fundadamente, podemos recurrir a los autos del Tribunal Constitucional español como al TEDH para que el juez no responda como un autómata a este respecto.

Problema final: terceros países, que no sean de la UE, ni países que hayan ratificado el Convenio de La Haya. Con terceros países la situación es difícil, salvo que exista un acuerdo bilateral, las posibilidades de obtener la devolución del menor son muy bajas, porque el secuestrador lo primero que hace cuando llega a la jurisdicción es pedir la custodia, y tras concedérsela todas las sentencias al respecto serán ignoradas.

----------

Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.