jueves, 24 de marzo de 2016

Fuentes del Derecho Internacional Privado (IV): Derecho transnacional, lex mercatoria y Derecho uniforme



Para finalizar esta serie de artículos sobre las diferentes fuentes del Derecho Internacional Privado, analizamos la denominada lex mercatoria, el derecho transnacional y el Derecho uniforme.

Derecho mercantil y Derecho Internacional Privado

- Lex mercatoria


+ Antecedente histórico: lex mercatoria medieval s. XI-XVI: pluralismo jurídico basado en la costumbre y los usos del comercio


En este intervalo de siglos existió un conjunto de fuentes que se vino a llamar lex mercatoria, lex mercatoria medieval. Desde la baja Edad Media hasta la edad moderna, un intervalo de siglos importante en el que existió esta lex mercatoria, formada básicamente por costumbres y usos del comercio.

Amplios sectores del Derecho eran regulados no por leyes, sino por costumbres y usos del comercio. Por ejemplo el ámbito de los derechos reales en este período histórico básicamente se regulaba por costumbres; la letra de cambio se regulaba por usos del comercio. En estos siglos prácticamente no había legislador nacional, la legislación que hoy llamaríamos estatal era mínima y desde luego menos interesada en materias como la propia del Derecho mercantil: el Derecho mercantil se consideraba un asunto de los creadores, de los comerciantes, y los comerciantes básicamente entendían que la mejor forma de regular el comercio era la costumbre y los usos del comercio, que debían ser recopilados a efectos de seguridad. Y el comercio internacional se reguló por esa vía, por las recopilaciones de usos del comercio.

Esta situación se empieza a acabar en el siglo XVI, conforme los Estados, los Estados modernos, empiezan a tener interés en el Derecho mercantil y empiezan a regular, empieza a intervenir el legislador estatal, desplazando a la costumbre y a los usos del comercio. Hasta el siglo XIX, momento en el que por los códigos civiles y códigos de comercio la lex mercatoria desaparece definitivamente.

Y esto porque uno de los objetivos del Código Civil, de la codificación civil dicho en general, es acabar con la costumbre. Y uno de los objetivos de la codificación mercantil es acabar con los usos del comercio: el legislador estatal tiende a asumir el protagonismo de las fuentes del Derecho en materia mercantil, y por tanto esto quiere decir que los usos de comercio deben desaparecer de escena, y se consigue con los Códigos de comercio nacionales del siglo XIX, que dejan algunos de ellos sobrevivir a los usos del comercio, pero sólo serán aplicados en defecto de ley.

+ Derecho espontáneo: autorregulación: contratación internacional


La cuestión es si en la actualidad hay alguno parecido a esa lex mercatoria. ¿Hay alguna forma de Derecho espontáneo creado por los propios comerciantes, por los propios operadores?, ¿alguna de forma de autorregulación?


+ Prácticas y usos comerciales, modelos de contrato y de condiciones generales de la contratación


Sí, hay prácticas y usos comerciales, hay modelos de contrato y de condiciones generales elaborados por determinadas organizaciones, y esas organizaciones que son derivadas, determinan las reglas aplicables a multitud de operaciones comerciales.

. Ejemplos: Incoterms CCI 2010 y UCP de la CCI 600 sobre Créditos documentarios

Un ejemplo es la Cámara de Comercio Internacional (CCI), Cámara de Comercio Internacional con sede en París. La Cámara de Comercio Internacional surge después de la Primera Guerra Mundial, no es algo reciente, y lleva un siglo de actividad elaborando reglas en este ámbito. ¿Es Derecho positivo? No, como podría ser Derecho positivo estas reglas o modelos de contratos elaboradas por una organización privada, ¿pero se aplican diariamente? Se aplican por dos vías: en primer lugar por la autonomía de la voluntad (son las propias partes del contrato los que se someten expresamente a esas reglas, son los operadores los que libremente las usan), y en lugar, porque algunas de estas reglas pueden ser calificadas como usos del comercio, y estos, en la mayor parte de los Códigos mercantiles todavía tienen una eficacia, residual, pero la tienen.

Pero como estos suelen ámbitos en los que el legislador no interviene, no legisla, quedan al final bajo la capacidad de regulación de organizaciones privadas. Un ejemplo son los Incoterms. Términos comerciales internacionales de la Cámara de Comercio Internacional, de 2010, siendo esta sólo la última versión. Estos Incoterms se regulan en las reglas de la Cámara de Comercio Internacional: un ejemplo son las UCP, de la CCI, sobre Créditos documentarios: son reglas de la CCI sobre créditos documentarios (créditos documentarios es un contrato bancario que tiene una función de medio de pago en operaciones de compraventa internacional, en operaciones de exportación internacional). Los créditos documentarios son regulados por tanto por la CCI, los legisladores nacionales han preferido mirar para otro lado, y se lo dejan a la CCI que lo hacen muy bien.

. Ej.: GAFTA y contratos internacionales compraventa de cereales

La Cámara de Comercio Internacional es la más importante, pero hay otros ejemplos, como GAFTA, una organización que trabaja en el ámbito de la importación e exportación de cereales. GAFTA elabora modelos de contrato que son los que se deben utilizar en ese sector, y el que no utilice los modelos de GAFTA está fuera.


+ Lex mercatoria y arbitraje comercial internacional


Además, lo anterior hay que enlazarlo con el arbitraje comercial internacional.

. La posición de la lex mercatoria (rules of law) y los usos del comercio (trade usages) en las Leyes de arbitraje y en los Reglamentos de arbitraje de las principales instituciones arbitrales

En los contratos internacionales también es habitual que se introduzcan cláusulas de arbitraje o convenios arbitrales. La expresión técnica es convenio arbitral, pero se introduce en un contrato que es la cláusula de arbitraje. Y la introducción de una cláusula de arbitraje en un contrato, sea nacional o internacional, tiene una enorme repercusión, quiere decir que ambas partes renuncian a acudir a los tribunales estatales, salvo que la cláusula indique otra cosa (como un arbitraje opcional, p. ej.).

¿Cuál es la parte más interesada en que aparezca una cláusula de arbitraje en un contrato? Pues la parte más interesada en introducir esa cláusula de arbitraje la tiene la parte fuerte en el contrato. Porque el arbitraje es para empezar carísimo.

El arbitraje lo que sí tiene es que es muy rápido, pero barato no es, y menos este arbitraje, estamos hablando del arbitraje comercial internacional, de este en cuestión, no queremos generalizar.

. La existencia de una jurisprudencia arbitral elaborada por las principales instituciones arbitrales

Las principales instituciones arbitrales en este ámbito del arbitraje comercial internacional son las siguientes:

ICC (International Chamber of Commerce), LCIA (London Court of Int. Arbitration), SCC (Stockholm Chamber of Commerce), ICDR/AAA (EEUU), HKIAC (Hong Kong), SIAC (Singapur).

+ La elección de la lex mercatoria como lex contractus


En el arbitraje además los árbitros tienen la obligación de aplicar las fuentes de la lex mercatoria. Es decir que hay unos tribunales especiales de organizaciones privadas, que son las que resuelven las controversias importantes, no son tribunales estatales, es justicia privada, y además esos tribunales tampoco aplican las fuentes estatales porque tienen la obligación de resolver el asunto conforme a lex mercatoria. Es lo pone la ley de arbitraje, que son nacionales, y la ley española de arbitraje establece eso, que las partes pueden pactar someter sus controversias a arbitraje, y que los árbitros, al resolver el fondo del asunto tendrán que aplicar lex mercatoria.

Lex mercatoria y Derecho Internacional Privado

- Derecho transnacional


En los últimos tiempos, en las últimas décadas, se utilizan expresiones como Derecho transnacional, Derecho global.

+ Derecho transnacional: categoría utilizada históricamente para diluir la diferencia conceptual entre Derecho internacional público y Derecho internacional privado, con particular atención a cuestiones de Derecho internacional económico y del comercio internacional


Hay una corriente de autores que prefiere no encasillar las fuentes en grupos concretos, sino que prefiere utilizar categorías más amplias. Dentro de estas etiquetas cabe todo: la Conferencia de La Haya, la lex mercatoria, también normativa de otros ámbitos problemáticos como el Derecho internacional público, el Derecho internacional económico, prácticamente cualquier tipo de regulación susceptible de interferir en el tráfico de bienes y mercancías es Derecho transnacional, una de las categorías más amplias.

La expresión de Derecho transnacional se utiliza precisamente para difuminar las fronteras entre conceptos más específicos. También se utiliza como herramienta de marketing, queda muy bien hablar de Derecho transnacional, frente a otras categorías más antiguas, y el marketing se basa en reinventar todo cada cierto tiempo.

+ Incluye a la lex mercatoria, pero también a otro tipo de fuentes producto de agencias reguladoras de origen internacional


. Derecho uniforme (Uniform Law): Convenios internacionales de Derecho material

El Derecho uniforme nos referimos en sentido estricto a convenios internacionales, convenios internacionales que no contienen normas de conflictos sino derecho material o derecho sustantivo. Ejemplos: Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (UNCITRAL), Convenios de Ottawa sobre Leasing y Factoring Internacional (UNIDROIT), etc.

¿Los convenios de Derecho uniforme forman parte del Derecho Internacional Privado? En un sentido amplio sí, aunque no responden al contenido típico del Derecho Internacional Privado. Que es la resolución de conflictos de leyes, y estos no contienen normas de conflictos.

Naturalmente que estos convenios de Derecho uniforme formarían parte del Derecho transnacional.

. Soft Law: Principios Unidroit 1995, 2004 y 2010 sobre los contratos comerciales internacionales

Dentro de las categorías del Derecho transnacional también se encontrarían los textos que llamamos de Derecho flexible.

Dentro de este Derecho transnacional sí es posible acomodar muy distintas fuentes de Derecho flexible. El Derecho flexible se refiere al Derecho de organizaciones como meros principios, códigos de conductas y otras formulaciones que aluden a que no estamos hablado de Derecho positivo pero no siendo Derecho positivo se admite que tenga cierta ejecución.

Unidroit es otra organización unificadora que elaboró estos principios Unidroit. Estos principios de Unidroit no son derecho positivo, los aplican árbitros en arbitrajes comerciales internacionales, y naturalmente también es posible que en determinados contratos se incluyan cláusulas de referencia, de sumisión, a ciertos principios de Unidroit.

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- Fuentes del Derecho Internacional Privado


+ Fuentes del Derecho Internacional Privado (I): Derecho Internacional Privado estatal

+ Fuentes del Derecho Internacional Privado (II): Derecho Internacional Privado convencional

+ Fuentes del Derecho Internacional Privado (III): Derecho Internacional Privado de la Unión Europea

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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.