viernes, 19 de febrero de 2016

Derecho comparado y Derecho Internacional Privado (I): objeto y función del Derecho comparado



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El Derecho comparado es otra disciplina jurídica distinta al Derecho Internacional Privado, pero complementaria del mismo. Y esto porque si el objeto del Derecho Internacional Privado son situaciones jurídicas conectadas con más de un ordenamiento jurídico, que son diferentes, se hace necesario tener parámetros de cuándo un ordenamiento pertenece al mismo grupo o no, si sus diferencias son considerables o mínimas. La función básica del Derecho comparado es por tanto analizar las semejanzas y diferencias entre distintos ordenamientos jurídicos.

Derecho comparado y Derecho Internacional Privado

- Clasificación de familias y tradiciones jurídicas


Una metodología básica dentro del Derecho comparado es la clasificación de los distintos ordenamientos jurídicos dentro de las llamadas familias jurídicas o tradiciones jurídicas. Hablamos de una familia jurídica cuando existen, en Derecho comparado, una serie de ordenamientos que comparten una serie de características comunes, y de tradición jurídica cuando existe un grupo de ordenamientos jurídicos que comparten una misma evolución histórica. Unos rasgos comunes en relación a una misma evolución histórica.

Son conceptos muy cercanos pero distintos. El ordenamiento jurídico español y el francés pertenecen a la misma familia jurídica y participan de la misma tradición jurídica (la tradición jurídica de la familia del Derecho civil europeo), pero pensemos en Japón, en Japón hay un Código Civil, el Código Civil del Japón fue introducido a principios del siglo XX, fue aprobado como uno de los elementos de modernización de Japón, y éste en su mayoría responde al Código Civil alemán (sigue el modelo del CC alemán), y por eso se dice que Japón pertenece a la familia jurídica del Derecho Civil. Ahora bien no comparte una tradición jurídica, en este caso a la del Derecho civil.

Londres y Derecho comparado


- Macrocomparación, microcomparación y mesocomparación


Dentro del Derecho comparado podemos distinguir diversos niveles de comparación. La distinción entre familias y tradiciones jurídicas es la macrocomparación; sin embargo la actividad comparativa o el método comparativo del Derecho se puede utilizar también a un nivel muy reducido, la microcomparación, como el estudio de la pensión compensatoria en diferentes ordenamientos jurídicos, o a nivel intermedio, como puede ser estudiar de las diferencias en materia de derecho de contratos, de derecho daños, etc.

Parlamento aleman y Derecho comparado

- Legal formants


En Derecho comparado se tiene que tener en cuenta que cualquier ordenamiento jurídico no tiene una sola variable a analizar y comparar. En mismo ordenamiento siempre hay tres niveles: el legislativo, por supuesto, pero también el jurisprudencial y el doctrinal, que pueden tener influencias distintas.

Pensemos en el caso español, nuestro Derecho civil; nuestro Derecho civil su influencia fundamental viene del Código civil francés, el Derecho español es un derecho de la familia del Derecho civil con un Código Civil y es uno más de los Códigos civiles que siguen el modelo del Código civil francés. Pero la doctrina francesa no tiene ninguna relevancia significativa en España, al contrario que el Derecho civil académico alemán, que ha tenido mucha influencia en la doctrina española (un manual clásico de Derecho civil en España es el de Díez-Picazo, su sistemática es alemana, y ello porque Díez-Picazo se formó en Alemania). La jurisprudencia española es un producto propio, prácticamente, sin ninguna influencia extranjera.

En cualquier ordenamiento jurídico podemos encontrar esa disociación, que doctrina, jurisprudencia y ley, tengan diversas influencias.

Codigo Civil y Derecho Internacional Privado

- Análisis de opciones legislativas


Como función, básicamente todo lo anterior se refiere al objeto del Derecho comparado. Su función es en primer lugar permitir ver las opciones de política legislativa, para introducir reformas o incluso para introducir instituciones jurídicas nuevas [legal transplants, trasplantes jurídicos, refiriéndonos a la situación en la que una institución jurídica extranjera es introducida como novedad en otro ordenamiento (es el caso de la institución del matrimonio del mismo sexo –el matrimonio del mismo sexo comenzó en Estados Unidos; en algunos Estados de EE.UU., en sus Tribunales Supremos, empezaron a decir que, por imperativo de igualdad, las personas del mismo sexo deberían tener derecho a contraer matrimonio–)]. El primer país en Europa que legisla en materia de matrimonio del mismo sexo es Holanda, mediante una reforma del Código Civil holandés. ¿Qué se hizo en España? En España se reforma el Código Civil, con una reforma prácticamente literal, literalmente traducida de la reforma holandesa. Este tipo de movimientos también forma parte de la función del Derecho comparado, es un trasplante jurídico en este caso de Holanda.

Tribunal Supremo de Estados Unidos y Derecho

- Método de armonización y unificación del Derecho


+ Derecho privado de la Unión Europea


El Derecho comparado también sirve para la armonización y unificación del Derecho. A la armonización del derecho privado cuando se utilizan los reglamentos, y las directivas europeas también tienen en su elaboración una componente importante de Derecho comparado. Por ejemplo, la directiva europea en materia de contrato mercantil y agencia lo que hace es introducir es el modelo alemán para regular el contrato de agencia. Se consideró que el mejor era el alemán, y la directiva lleva su modelo para que todos los Estados lo adopten. Así cada directiva o reglamento europeo se basa en Derecho comparado, sigue un modelo existente, generalmente el Derecho de Francia, aunque en algunos casos hay excepciones.

+ Derecho uniforme (Derecho del comercio internacional)


También en el ámbito del comercio internacional, donde hay diferentes agencias como UNCITRAL que en su trabajo de elaboración de convenios internacionales, leyes modelos, es fundamental el método comparativo. Un ejemplo sería el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, elaborar ese Convenio de Viena, que es derecho positivo en España –ratificado por España–, se tardó una década en elaborarlo, y ello fundamentalmente por querer aproximar la regulación de compraventa de mercaderías en el mundo anglosajón con la propia del mundo europeo. Y esa aproximación no era fácil de hacer, y llevó una década.

Union Europea y Derecho comparado

- Funciones del Derecho comparado en Derecho Internacional Privado


En Derecho Internacional Privado el método comparado también es importante porque estamos hablando de la aplicación de normas de conflicto (las normas sobre la ley aplicable), y de la eventualidad de aplicar derechos extranjero, de los muchos que pueden estar conectados con el supuesto. Y ver las diferencias entre aplicar un derecho u otro naturalmente implica el análisis basado en el método comparativo.

Hay distintos problemas de aplicación de la norma de conflicto que no se entienden sin una previa comparación de los derechos que son aplicables a los supuestos. El Derecho comparado no es parte del Derecho Internacional Privado, el Derecho comparado es una herramienta, complementaria al Derecho Internacional Privado.

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- Objeto y contenido del Derecho Internacional Privado: otros artículos en el blog


+ Objeto y función del Derecho Internacional Privado: la situación privada internacional

+ Problemas condicionantes del Derecho Internacional Privado

+ Derecho comparado y Derecho Internacional Privado (II): Common Law, Civil Law & Mixed Jurisdictions

+ Derecho comparado y Derecho Internacional Privado (III): características diferenciales del DIPr en el Common Law

+ Contenido del Derecho Internacional Privado

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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.