viernes, 26 de febrero de 2016

Derecho comparado y Derecho Internacional Privado (II): Common Law, Civil Law & Mixed Jurisdictions



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En el Derecho comparado uno de los cometidos habituales es diferenciar familias jurídicas en función de los grandes rasgos o rasgos más generales de los ordenamientos jurídicos. Refiriéndonos a ordenamientos jurídicos occidentales, la división suele hacerse en estos tres grupos de ordenamientos jurídicos: Common Law, Civil Law y las jurisdicciones mixtas.

Common Law y Derecho Internacional Privado

Al margen de estos ordenamientos occidentales cabe hablar de otros, familias jurídicas al margen de Occidente, como por ejemplo la familia jurídica musulmana, los ordenamientos islámicos, que tienen rasgos comunes pero no son ordenamiento jurídicos occidentales.

La división básica es entre Common law (o derecho anglosajón o derecho angloamericano) y el Civil Law o Derecho Civil (la familia civil por otra parte). Y en último lugar hay un grupo mixto, un grupo mixto de ordenamientos que los dejamos en un grupo aparte porque tendrían una difícil clasificación.

Justicia y Derecho comparado

- Common Law


+ Common Law: King’s Courts (S. XI-XIII): orígenes en Derecho consuetudinario y evolución hacia un Judge-made law o derecho jurisprudencial


La expresión “Common Law” no se debe nunca traducir porque no existe una traducción literal aplicable. La traducción como Derecho consuetudinario es incorrecta; es cierto que el Common Law en su formación inicial, siglos XI / XIII, tuvo un importante componente consuetudinario, pero es un rasgo histórico, actualmente el Common Law no es un Derecho consuetudinario. El Common Law tiene un origen jurisprudencial: en esos siglos de formación del Common Law lo que ocurre es que sobre una base de costumbre en Inglaterra se crea una jurisprudencia, y ese conjunto de sentencias, de jurisprudencia, forma un nuevo sistema jurídico que se aparta de lo habitual en el resto de Europa, se aparte en concreto del Ius Commune, que podía ser aplicado en el resto de Europa.

Un Derecho distinto al del continente europeo, que han llevado a lo que fueron sus colonias –EE.UU., Canadá, Nueva Zelanda, etc.–, a todos los territorios que han formado parte del Imperio Británico. Dentro de occidente el Common Law es una familia jurídica muy importante.

+ Law making process: doctrina del precedente (stare decisis)


El Common Law es un sistema jurisprudencial en cuento al sistema de fuentes. Law making process, proceso de creación del Derecho –que no de la Ley, ojo–, que en los sistemas jurídicos anglosajones se basa en la doctrina del precedente, a la que se alude frecuentemente con esta expresión latina (stare decisis), quiere decir naturalmente que los precedentes de un tribunal inferior están sometidos a los precedentes establecidos por los Tribunales de una jerarquía superior.

En Inglaterra crean jurisprudencia, en un sentido de jerarquía inferior a superior, la High Court, la Court of Appel (Corte de Apelaciones) y la House of Lords (que ahora se llama Supreme Court). La High Court y la Court of Appel son tribunales propios del Reino Unido, no así la Corte Suprema del Reino Unido (la Court of Appel y la High Court son ingleses, no así la Corte Suprema, que abarca Escocia e Irlanda del Norte).

Los tribunales inferiores tienen que estar a lo ya decidido por los tribunales superiores. El derecho viene constituido por los precedentes jurisprudenciales que ya existen, no por leyes, sino por precedentes jurisprudenciales. Si estuviéramos en una clase inglesa, en una clase de contratos, estudiaríamos jurisprudencia relativa a los contratos.

¿Pueden los tribunales cambiar la jurisprudencia?, sí, la jurisprudencia en el Common Law puede evolucionar, está permanentemente viva, porque el tribunal que culmina esa jerarquía de tribunales puede incluso cambiar su jurisprudencia anterior, puede entender que su propia jurisprudencia anterior es obsoleta y establecer nuevas reglas. Así, en Inglaterra, todos están pendientes de estas resoluciones, que pueden cambiar su derecho. Es una manera de crear y aplicar el derecho muy diferente a la nuestra.

El Derecho lo crean los jueces, los tribunales que están facultados para crear jurisprudencia.

+ Case law (Common Law) vs. statutory law (legislation)


La expresión statutory law quiere decir legislación, legislación en el sentido que nosotros conocemos (las leyes, decretos legislativos, que van al BOE) y la expresión case law quiere decir jurisprudencia, jurisprudencia que crea derecho (la jurisprudencia es fuente del Derecho). Es un sistema jurídico en el que la principal fuente del Derecho es la jurisprudencia, fuente directa, no indirecta por vía interpretativa (como en el caso de nuestro Tribunal Supremo), no, fuente directa.

En Inglaterra naturalmente hay leyes, hay un Parlamento, el Parlamento de Westminster, que aprueba leyes (así como el Parlamento escocés). ¿Qué función tienen las leyes? Bien, cuando hay ley aprobada por el Parlamento británico, estas prevalecen sobre la jurisprudencia. Hay leyes en materia de Derecho privado, muchísimas, la diferencia, es que todas ellas son, más o menos, leyes especiales. Lo que no pretende ningún Parlamento en el ámbito anglosajón, es aprobar códigos o codificar sectores enteros del Derecho privado. El Derecho privado es de origen jurisprudencia salvo que el legislador entienda que se requiere intervenir en un aspecto particular. La jurisprudencia anterior a la aprobación de una ley quedará en suspenso, no pudiendo contrariar lo establecido en la ley.

+ Blackstone, Commentaries on the laws of England, S. XVIII


En la evolución del Derecho inglés, hay algunos hitos como Blackstone, que es importante porque a finales del siglo XVIII hizo una recopilación, un tratado, en varios tomos, que fue una recopilación y sistematización de todo el Common Law de la época (Commentaries on the laws of England). Todavía se considera una obra básica para conocer el Common Law antiguo.

+ Equity Law: Chancery Court (s. XIII hasta S. XIX; ahora Chancery Division de la High Court)


El Equity Law o derecho de equidad es importante en esta familia jurídica. En realidad, en el Derecho inglés, había, todavía existen, dos cuerpos jurisprudenciales distintos, o dos jurisprudencias distintas, por una parte la del Common Law y por otra parte la del Equity Law. Porque en Inglaterra en todo ese gran intervalo de siglos, s. XIII hasta s. XIX, hubo una dualidad de tribunales, por un lado la jurisdicción ordinaria y una jurisdicción residual para lo que no era competente la jurisdicción ordinaria, en el Chancery Court. Este cuerpo jurisprudencial se conoce como Equity Law, y existe, está vivo, y se utiliza en los tribunales ingleses.

El jurista inglés o abogado inglés conoce la existencia de este derecho y tiene que saber cuando un pleito se basa en Derecho de equidad. Lo mismo sucede en los países de la misma familia jurídica.

+ Law Merchant (independiente del Common Law hasta Lord Mansfield S. XVIII; ahora Admiralty Court y Commercial Court como tribunales especiales dentro de la Queen’s Bench Division de la High Court)


Otro hito decisivo en la familia del Common Law sería otro jurista, Lord Mansfield, magistrado, que en el siglo XVIII integró, a través de sus sentencias, el derecho consuetudinario mercantil, la costumbre mercantil inglesa, dentro de la jurisprudencia del Common Law. En la medida en que este magistrado cada vez que resolvía un caso acudía al Derecho consuetudinario, a la costumbre mercantil, y lo reflejaba en sus sentencias, sentencias que son fuente del derecho, se produjo esa integración dentro del propio cuerpo del Common Law, que es un cuerpo jurisprudencial.

+ Ausencia de codificación civil y mercantil


Como característica general, en la familia del Common Law, en el siglo XIX, fundamentalmente, que es naturalmente cuando pudo haberse planteado elaborar una codificación civil o mercantil, la respuesta inglesa fue “no, qué barbaridad, por supuesto que no lo haremos, eso es cosa de los franceses”. Cuando en Inglaterra hay niebla, y no pueden pasar los barcos, dicen, en broma: “Europa está incomunicada”. Y siguen en esa idea, porque les gusta su sistema, su Derecho, y entienden que codificar el derecho es absurdo y casi una blasfemia. Así que en el Reino Unido no hay código de Derecho privado, siendo este de origen jurisprudencial salvo alguna ley de carácter especial.

+ Estados Unidos (EE.UU.)


Hay que hablar de Estados Unidos respecto a la familia del Common Law. Lo que da importancia a la familia del Common Law es que ahí está Estados Unidos.

Estados Unidos sigue básicamente los principios que hemos visto con anterioridad. La diferencia entre EEUU e Inglaterra viene dada por la estructura federal de EE.UU. La visión acerca de que la jurisprudencia es la fuente del Derecho privado es idéntica a la inglesa, lo que sucede es que EE.UU., es un Estado federal, y el Derecho privado es competencia de cada uno de los Estados, y no de la federación. No puede haber Derecho federal, en materia de Derecho privado. Muy excepcionalmente y basándose en algunas previsiones de la Constitución a lo mejor, pero con carácter general en la cámara de representantes o en el Senado estadounidense, no se puede aprobar Derecho privado, no es competencia de la federación.

El capitolio es el Parlamento federal, y sólo puede actuar en materia de competencia federal. ¿Entonces quién regula el Derecho privado en EE.UU.? Los jueces, pero los jueces de cada Estado, crean la jurisprudencia aplicable a cada particular Estado, crean el Common Law de cada Estado (el Common Law del Estado de Florida, p. ej.). Hay que tener en cuenta que además de cada Estado tiene la competencia en materia de Derecho privado, civil y mercantil, cada Estado tiene su propio poder judicial, sus propios tribunales, que culminan en un Tribunal Supremo del Estado, cada Estado tiene su propio Tribunal Supremo, como culminación de la jurisdicción de cada Estado.

¿Hay legislación? Por supuesto, pero la legislación es de cada Estado, cada Estado tiene también un capitolio, cada Estado tiene la cámara legislativa estatal y la cámara legislativa estatal, situada en la capital del Estado, legisla en materia de Derecho privado (en materia de divorcio, legisla el legislador de Florida, p. ej., y si no hay derecho al respecto se aplicarán los precedentes del Estado de Florida).

En España no es así, aquí tenemos Comunidades Autónomas, que tienen en ocasiones su Derecho civil propio, pero en España todavía los tribunales son del Estado español (no podemos decir los Tribunales catalanes, no existe eso), porque hay unidad jurisprudencial, sólo hay una jurisdicción, la española, que acaba en el Tribunal Supremo Español y como órgano de gobierno hay uno, el CGPJ. En Estados Unidos no, cada Estado tiene su propia organización de tribunales finalizados por un Tribunal Supremo. Y esto es importante para hacernos a la idea de la importancia del Derecho Internacional Privado en EE.UU., con sus muchos Estados, sus propios Tribunales y su propio Derecho, es sin duda el caldo de cultivo ideal para el Derecho Internacional Privado.

¿Puede un Estado unificado funcionar con 50 Estados jurídicos y 50 jurisdicciones? Hay que decir que las diferencias entre un Estado y otro no son muy grandes. Cuando hablamos del Common Law de Florida y de Virginia, las diferencias no son muy significativas, son diferencias menores. Se utilizan precedentes distintos naturalmente pero al final las soluciones son muy similares, y las diferencias en leyes tampoco son muy radicales. En un pleito en Florida se deberán alegar los precedentes de Florida, y no de Virginia, pero las diferencias no son un obstáculo al tráfico jurídico ni mucho menos, son menores.

En todo caso, para disminuir esas diferencias, en EE.UU. se publican estos llamados Restatements, recapitulaciones, sistematizaciones, en distintos sectores del Derecho, sistematizaciones de la situación de determinados sectores del Derecho como contratos, daños, Derecho Internacional Privado, sistematizaciones hechas con un enfoque global, es decir para todos los Estados Unidos, pensando más que en el Derecho de un Estado en concreto pensando en un Derecho Americano. Esto se hace descubriendo las tendencias mayoritarias en los 50 Estados, estudiando la jurisprudencia, las leyes, etc. El resultado de este trabajo, que es un trabajo de Derecho comparado naturalmente, es exponer en el Restatement las tendencias dominantes en la jurisprudencia norteamericana (aquí sí se trataría del conjunto de EE.UU.).

Estas tendencias dominantes en la jurisprudencia norteamericana actúan como parámetro interpretativo para toda la jurisdicción, para las 50 jurisdicciones. Sólo como parámetro interpretativo, el Restatement no tiene valor de ley. Estos se elaboran por el American Law Institute, el Instituto de Derecho Americano, que es una organización de Derecho privado, una organización de expertos, juristas destacados, naturalmente es importante dentro de este Instituto lo que diga el Consejo General de la Abogacía Norteamericana, abogados, juristas, que quieran colaborar. Cuando se aprueba el Restatement, manda una señal a todas las jurisdicciones, a las 50, que pueden ver el parámetro que los juristas estadounidenses consideran, analizando si se ajustan o no a éste, y si actúan o no en consecuencia, buscando armonizar indirectamente la jurisprudencia norteamericana. Los Restatements sí dan una visión general del Derecho Norteamericano sin entrar en un Estado u otro.

El último punto en relación con el Common Law es la referencia en Estados Unidos al Código de Comercio Uniforme. En EE.UU. no hay Código civil con carácter general, y decimos con carácter general porque aunque algunos Estados han aprobado códigos civiles, como en California o Georgia, y lo llaman código civil, no es un código civil (estos códigos civiles son unificaciones de legislación civil especial, juntas, que no son lo que entendemos por código civil). El único Código Civil que en EE.UU. merece el nombre de Código Civil es el Código civil del Estado de Louisiana. Louisiana fue colonia francesa, y como fue colonia francesa hasta que Napoleón finalmente vendió Louisiana a los EE.UU, en Louisiana sí tienen un Código Civil inspirado en el Código Civil francés (en el Estado de Louisiana se sienten muy orgullosos de sus orígenes y tienen su Código civil inspirado en el Código Civil francés).

¿Y Código mercantil?, ¿hay Código de comercio?, ¿es posible que cincuenta Estados funcionen simultáneamente sin tener un Código de comercio? Es cierto que no tener unas mismas reglas mercantiles podría ser un problema, un obstáculo al comercio interestatal, y elaboraron un Código Uniforme de Comercio, no por un Ministro de Justicia, sino otra vez, por organismos privados, asociaciones de juristas, que empezaron a trabajar para conseguir un texto que pudiera ser aprobado como Código de comercio de los EE.UU.

Ese Código se aprobó a finales de la década de los 50, en el 58. Un Código que se hace después de la Segunda Guerra Mundial. Una vez que la comunidad jurídica, porque eran juristas, estaba de acuerdo en que era un buen texto para el comercio en los EE.UU., tenían que aprobarlo, y es que la federación, el Parlamento federal, el Congreso, no tiene la competencia para aprobar Derecho privado.

Forzando algo más que el texto literal de la Constitución, la práctica habitual, podía entenderse que en la medida en que sí hay una habilitación para legislar en materia interestatal, podría haberse aprobado por vía del Congreso federal. Pero en EE.UU. se respeta mucho la tradición en estos temas, y si el Congreso federal no debe intervenir no hay excepciones, así que se aprobó como Ley por cada uno de los 50 Estados, siguiendo su propio proceso legislativo.

Para tener un Código de comercio en EE.UU., han tenido primero que elaborar un texto consensuado por una comunidad de juristas importante, amplia, y luego han tenido que recurrir a cada una de las 50 cámaras legislativas estatales para una aprobación formal.

A finales de la década de los 60, año 68, ya todos los Estados habían adoptado mediante Ley interna el Código de comercio como Ley del Estado, hablándose del Código de comercio uniforme de Virginia, de Florida, etc., porque no es un código federal, ha sido aprobado por ley por cada uno de los Estados, y con sus modificaciones particulares. Si ha habido un proceso legislativo en cada uno de los Estados para aprobarlo, algunos incluyeron sus modificaciones, sus enmiendas, cayeron en la tentación de hacerlo. La uniformidad que se buscaba no es absoluta, aunque hay que decir que fueron modificaciones menores, pequeños cambios. Si el pleito es en California, habrá que utilizar la versión del Código de Comercio Uniforme de California.

Se dice, en relación con el Código de Comercio Uniforme de los EE.UU., que su problema es que, 1º., no es uniforme (ya que hay diferencias de un Estado a otro), 2.º, no es de los EEUU (porque no está aprobado a nivel federal, sino estatal), y 3º, no es un código (porque no se parece a un código en nada, son 9 leyes especiales juntas, 9 secciones que en realidad son 9 leyes especiales juntas: compraventa de mercaderías, títulos valores, etc.).

Inglaterra y Derecho Internacional Privado

- Civil law


En Inglaterra se ha utilizado históricamente y desde la Edad Media la expresión Civil Law para hacer referencia al Derecho romano, al Corpus Iuris Civilis, y en este sentido Inglaterra se podían distinguir entre los llamados Common Law lawyers (es decir, los abogados que practicaban Common Law en los tribunales), y por otro lado aquellos otros que serían los Civil Law lawyers, que más que abogados serían estudiosos, académicos, generalmente eclesiásticos (en las Universidades se estudia el Civil law, el Derecho romano y canónico, y a los que conocen el Civil Law se les denomina Civil Lawyers).

El Common law es el que se aplica en los Tribunales, el Derecho romano y el canónico ambos se estudian en la universidad pero no se aplican en los Tribunales.

+ Ius Commune: Corpus Iuris Civilis (s. VI) y Corpus Iuris Canonici s. XVI (Decreto de Graciano s. XII)


Es característico de la familia del Derecho civil la influencia que ha tenido por una parte el Derecho romano, el Corpus Iuris Civilis, y por otra parte el Corpus Iuris Canonici, el Derecho canónico.

+ S. XI: Recuperación del Digesto y fundación Universidad de Bolonia


En esa influencia ha sido fundamental el papel de las Universidades. Del Digesto se conservaban trozos antes del siglo XI pero no un texto completo, y es en éste siglo cuando se recupera una copia completa del Digesto, y gran parte del sentido de la creación de las Universidades del siglo XI es estudiar ese Derecho romano recuperado junto con el Derecho canónico.

+ Iura propria (ius particulare): Derechos locales o particulares de cada territorio políticamente autónomo


Junto al Ius Commune que se estudia en las Universidades, están los llamados derechos particulares, los iura propia (ius particulare): cada territorio con autonomía política tendría sus propias leyes, sus propias costumbres, sus propias fuentes del Derecho. Esos derechos locales naturalmente tienen un alcance menor que el Derecho romano y canónico (en Derecho romano y canónico se podía encontrar la solución a cualquier problema de la época, en los derechos particulares no). Los derechos particulares, por otra parte, la mayor parte en la Europa de las Edad Media tienen su origen en costumbres germánicas.

Por tanto en la Edad Media hay esa doble evolución: derechos particulares con una importante componente consuetudinaria, y particularmente de costumbres germánicas y por otro lado un derecho culto, universitario que es el Derecho romano y canónico en la Europa continental. En Inglaterra también hay esa doble vía, la vía del Common law y la vía del Derecho romano y canónico.


+ Glosadores (Accursio, s. XIII) y Post-Glosadores o Comentaristas (Bártolo, Baldo, s. XIV)


En relación con el Derecho romano también es una etapa importante de esa evolución la que se produce en los siglos XIII y XIV en relación con estas dos escuelas, con los glosadores (XIII) por una parte y post-glosadores o comentaristas (XIV) por otra. Son autores que intentan dar una nueva vida al Derecho romano estudiándolo, haciendo glosas en un primer momento, y en un momento posterior publicando comentarios para que tuviese una aplicación práctica. Tanto glosadores como post-glosadores son profesores italianos de Universidad.

+ Recepción del Ius Commune (s. XII-XVIII)


Finalmente ese estudio continuo del Derecho romano, esa recuperación del Derecho romano y su estudio universitario en la Europa continental da lugar a una consecuencia: la recepción del Ius Commune. No es una consecuencia que se produzca en un momento concreto en Europa, sino que es un proceso muy largo de evolución, tiene 6 siglos de evolución, de progresiva recepción del Ius Commune. No sólo que está sistematizado en las Universidades y es considerado el Derecho culto sino que con la palabra recepción nos referimos a que empiezan a ser aplicados por los tribunales.

Finalmente en todos los países europeos en este intervalo acaban por aceptar que el Derecho romano y canónico debe ser aplicado por los tribunales, y en base a un argumento de autoridad, no estamos en la época del positivismo, en estos siglos el origen del Derecho es variado, se puede crear por distintos mecanismos (es lo que se llama pluralismo jurídico, muy distintas fuentes, sin un legislador estatal). El Derecho romano y canónico son por tanto aplicados, aunque con carácter residual (en primer lugar están los derechos particulares o derechos de cada territorio, pero ante laguna es aplicable el Derecho romano) por los Tribunales. Respecto a la aplicación del Derecho canónico, hay materia del Derecho civil que pudieran estar bajo el control del monarca y son materias que son competencia de tribunales eclesiásticos (una nulidad matrimonial en el siglo XV sólo hay una, la que pudieran otorgar los tribunales de la Iglesia, que aplicaban el Derecho canónico, incluso las sucesiones correspondían a los tribunales de la Iglesia).

En Alemania en estos intervalos de siglos XVII-XVIII se hizo un primer esfuerzo de sistematización del Derecho romano para conseguir que pudiera ser aplicable por los tribunales en la Alemania del siglo XVII; esfuerzos de los académicos tendentes a demostrar la superioridad del Derecho romano sobre los derechos locales, para tratar de influir sobre los tribunales para que aplicasen este sobre los mismos. En Alemania y en otros países de Europa las costumbres de origen germánico son todavía importantes en este época y al final en los siglos XVII y XVIII se produce efectivamente la recepción del Derecho romano, pero un Derecho romano que resulta mezclado con las costumbres germánicas, hasta el punto de que la expresión Derecho romano germánico o familia jurídica romano-germánica es una expresión también válida para referirnos a la familia del Derecho civil.

+ Iusnaturalismo y racionalismo jurídico s. XVII-XVIII: Grocius, Domat, Pothier, Pufendorf


Los siglos XVII y XVIII son también siglos donde tendríamos estas dos tendencias, iusnaturalismo (descubrir un derecho natural) y racionalismo jurídico, donde podemos hablar de autores como Grocius (Holanda) y Pufendorf (Alemania), en el siglo XVII, y en el siglo XVIII Domat o Pothier. Son autores que ya tienen otro planteamiento, superior al propio Derecho romano, pero naturalmente utilizan el Derecho romano como campo de trabajo, lo que generalmente es bastante ignorado por cualquier autor importante de la época son los derechos puramente particulares, pero no los derechos locales.

+ Codificación civil y mercantil


Finalmente llegamos al segundo momento decisivo de esta familia jurídica (el primero es la recepción del Ius Commune) que es la codificación, la codificación en el siglo XIX, empezando por la codificación francesa del siglo XIX (el Código Civil francés se parece mucho al español, su sistemática es muy parecida). Código Civil o Código de Napoleón: Napoleón tuvo que intervenir personalmente en la aprobación de este Código Civil no porque redactara ningún artículo, sino para aportar su fuerza política en la aprobación, hasta el punto de que llego a decir Napoleón que se le conocería más por el Código Civil que por sus batallas (finalmente se le conoció más por sus batallas). El sentido del Código Civil francés es en primer lugar unificar todo el Derecho en Francia: en Francia existían distintas tradiciones jurídicas (la tradición del norte de Francia era una tradición de costumbres germánicas, la tradición del sur, una tradición de Derecho romano escrito), y cada región francesa tenía su propio derecho, hasta el punto de que hay otra frase famosa –hay muchas frases famosas en relación con la codificación francesa, porque es uno de los hechos históricos en historia del Derecho– en relación con la codificación francesa, de Voltaire, que decía, con ironía, “qué curioso que en Francia cada vez que un carruaje tiene que cambiar de caballos, cambia el Derecho”. Cada región tenía su Derecho en Francia, y esto es con lo que se intenta acabar con el Código Civil, que sería único para toda Francia, acabando con el pluralismo jurídico que pudiese existir (también era fuente la costumbre del Derecho, y muy importante en materia sobre todo de derechos reales, y además el Ius Commune era aplicado en Francia). El Código Civil acaba con todo ese pluralismo jurídico.

La idea de Código Civil se extiende por el resto de Europa: la mayor parte de países han tenido dos codificaciones, una en el siglo XIX y otra en el siglo XX (no en el caso francés, pero sí en el caso, importante, del Código Civil italiano).

El Código Civil italiano el inicial es de 1865, con influencia del Código Civil francés, pero tienen luego un Código del siglo XX, el de 1942 (en época de Mussolini), que sigue siendo el vigente en Italia. El Código Civil italiano de 1942, es un código unitario, civil y mercantil, porque la tendencia desde el Código Civil francés es la posibilidad de un Código Civil y un Código de Comercio, pero en otros continentes sí es relativamente frecuente la existencia de Códigos civiles unitarios (un ejemplo es Argentina, que ha aprobado recientemente un Código Civil unitario, al mismo tiempo civil y mercantil).

Portugal también ha tenido dos códigos, uno en el siglo XIX, otro en el siglo XX.

En el ámbito de lengua alemana destaca el Código Civil austríaco, que es de 1811, el Código Civil alemán, de 1896 (un Código Civil tardío), y el Código Civil suizo de 1907. El Código Civil austríaco sigue el modelo del Código Civil francés, no aporta nada especial, el que sí aporta es el alemán, de 1896, que es la influencia del Código Civil suizo, y ambos, el alemán y el suizo, han sido considerados Códigos Civiles muy buenos y han sido adoptados por otros países (el Código Civil alemán ha sido adoptado, naturalmente con cambios, en Japón). El Código Civil de Turquía se inspira en el Código Civil Suizo, el Código Civil suizo sigue al alemán pero es mucho más simple, entendiendo el legislador turco que el modelo Código Civil suizo de 1907 podía ser interesante para Turquía (y todavía es así).

La codificación es una característica fundamental en la familia del Derecho Civil. En el ámbito del Common Law no hay codificaciones civiles.

+ Principio de plenitud de la codificación civil: autointegración del Código civil (Art. 4 Code civil: prohibición de la denegación de justicia)


La idea de Código implica también el principio de autointegración del Código Civil. Está expresamente dicho en el artículo 4 del Código Civil francés la prohibición de la denegación de justicia con base en el fundamento que no existiese derecho que aplicar al fondo de la cuestión. Al juez francés el artículo 4 del Código Civil francés le obliga en todo caso a resolver la controversia. No puede el juez alegar que no puede resolver el fondo de la controversia porque no hay derecho aplicable. Es decir, todo el Derecho Civil está en el Código, bien directamente expreso, o bien extrayéndose de criterios generales o interpretativos dentro del propio Código Civil.

+ Escuela de la Exégesis (1830-1880): exclusividad del Derecho legislado y excesos del positivismo


No habría Derecho Civil al margen del Código. Esta posición como única fuente del Derecho civil y del texto en el que se contiene el Código Civil tiene un nombre y se considera la Escuela de la Exégesis. El Código Civil representa todo el Derecho civil legislado y no hay más Derecho civil que el legislado, y esto tiene otro nombre, el positivismo jurídico, la visión según la cual el Derecho sólo es el Derecho legislado. En Derecho civil lo único que existe es lo que se contiene en el Código Civil. Esto en el siglo XIX se podía defender pero en la actualidad no, porque hay mucha legislación civil especial al margen de los Códigos. Hasta el punto de que un autor francés de la Escuela de la Exégesis dejó una frase famosa: dijo algo parecido a “yo no sé, ni enseño, ni estudio Derecho civil, yo sé, enseño y estudio Código Civil, Derecho civil es otra cosa”.

Nosotros vivimos en el positivismo, no hay más derecho que el que sale en el BOE, es más lo que no está en el BOE no existe, eso es positivismo.

+ BGB 1896: el Código Civil alemán


El Código Civil alemán es distinto al francés: se produjo un debate en el siglo XIX en Alemania sobre si Alemania debía tener un Código Civil como el francés o no. Finalmente triunfó la llamada escuela histórica del Derecho, representada por Friedrich Carl von Savigny (1779-1861). La pandectística (pandectas es el nombre griego del Digesto) alemana del siglo XIX produce un proyecto de Código Civil, que se aprueba en 1896 (por tanto Alemania se toma prácticamente un siglo para llegar a un Código Civil). Un Código Civil muy distinto del francés: si el Código Civil francés es breve, conciso, racional, el Código Civil alemán se caracteriza por ser muy sistemático, extenso, y de aplicación mucho más difícil que el francés. Un Código Civil, el alemán, hecho por juristas y para juristas. Su estructura es: Parte General, Obligaciones, Derecho de cosas, Familia y Sucesiones.

+ Jurisprudencia con mera función interpretadora o complementaria de la ley (sub specie interpretationis)


También es fundamental la función de la jurisprudencia. En la familia del Derecho Civil la jurisprudencia sólo tiene una función interpretativa, nunca creadora del Derecho; en la familia del Common Law los jueces crean el Derecho, en la familia del Civil Law no, los jueces sólo pueden interpretar el Derecho. Naturalmente que también tienen la obligación de colmar lagunas del ordenamiento jurídico, pero a través de criterios interpretativos o principios extraídos del propio Código Civil, nunca mediante la creación por el juez de las reglas.

Por tanto la función de los Tribunales Supremos, de los Tribunales de casación, es interpretativa, o complementaria en relación con el Derecho legislado.

+ Código Civil español (1889)


En cuanto al Código Civil español, de 1889, hay que decir que sigue la estela del Código Civil francés, es la principal influencia junto con el Derecho castellano (es una simbiosis entre el Código Civil francés y el Derecho castellano). El Código Civil español tiene muy poca influencia como modelo respecto a otros Códigos, podría haberla tenido en Latinoamérica, pero no la ha tenido en Latinoamérica porque llega tarde, en 1889 los países de Latinoamérica ya tenían su propio código (puede haber influencia del Derecho castellano pero no del tardío Código Civil español). En los únicos países que ha tenido influencia el Código Civil español es en Puerto Rico, Filipinas y Cuba (de hecho el Código Civil español estuvo una década en vigor en estos territorios, hasta que los americanos nos declararon la guerra, a España, y se anexionaron estos territorios).

Tribunal Supremo y Civil Law

- Mixed Jurisdictions: jurisdicciones mixtas


Se tratará de territorios, Estados, con un sistema jurídico que tenga en parte características del Civil Law y en parte características del Common Law, siempre todo ello justificado en razones históricas, que son bastante evidentes en todos los casos.

Todo aquel país que podamos considerar que ha tenido una historia colonial donde pasado de mano han podido ser la causa de que en la actualidad sean una jurisdicción mixta.

+ Louisiana y Quebec (Civil Code States in Common Law countries)


Louisiana, que está en EE.UU., tiene una ciudad importante, Nueva Orleans. El Estado de Louisiana fue colonia española, inicialmente, pero finalmente pasó a manos francesas, y en el siglo XVIII fue mayormente colonia francesa hasta que finalmente Napoleón vendió la Louisiana a los Estados Unidos. Esto explica que aunque Louisiana sea un Estado dentro de los Estados Unidos se ubique en estas características. Louisiana tiene un Código Civil, y el Código Civil del Estado de Louisiana está inspirado directamente en el Código Civil francés de 1804. En el Estado de Louisiana están muy orgullosos de su pasado francés –aunque ya nadie habla francés–, y conforme a su mente jurídica, hasta el punto de que tiene un Código Civil basado en el Código Civil francés (ahora bien, es un Estado dentro de los Estados Unidos, y eso quiere decir que hay otra influencia de Common Law por ejemplo en Derecho mercantil, por lo que hay otras influencias, de ahí su carácter mixto). Louisiana se mueve en un contexto federal de Common Law.

Quebec también fue colonia francesa en la actual Canadá hasta que en el siglo XVIII Francia tuvo que ceder a los ingleses el territorio de Quebec, que se integró en Canadá. Los habitantes de Quebec, que sí hablan francés y que están muy orgullosos de su pasado francés, tienen un Código Civil, Código Civil del Quebec inspirado en el Código Civil francés de 1804. Quebec no deja de ser un solo Estado dentro de un contexto federal, canadiense, que es de la familia jurídica del Common Law.

+ Filipinas y Puerto Rico


Filipinas y Puerto Rico eran colonias españolas, que en el desastre del 98 pasan a Estados Unidos. Hay influencia española, sí, pero la entrada de los norteamericanos provocó un tránsito hacia el Common Law, no total, porque el Código Civil de Puerto Rico se basa fundamentalmente en el Código Civil español, pero no hay que olvidar que Puerto Rico es un Estado asociado a los Estados Unidos y que se mueve en un contexto federal.

+ Malta y Chipre


Malta y Chipre han sido colonias inglesas, como Gibraltar, sólo que Gibraltar todavía lo es (de hecho estos territorios tienen algo en común: Inglaterra ha usado estos tres territorios como bases marítimas militares que le han permitido siempre el control del Mediterráneo). Hoy día son Estados independientes. Malta y Chipre tienen Códigos Civiles, han sido colonias británicas, sí, pero al adquirir la independencia decidieron que lo mejor sería tener Códigos Civiles y Código Civiles del tipo europeo continental: es decir, son Estados que en parte han renunciado a ser territorios de Common Law. Jurisdicción mixta porque hay un salto histórico, han sido territorios de Common Law hasta que decidieron lo contrario, y por este salto histórico, por esta dualidad histórica las clasificamos en este grupo de jurisdicciones mixtas.

+ Sudáfrica


Para entender porqué Sudáfrica es una jurisdicción mixta, pues también hay que tener en cuenta también datos históricos sobre el pasado colonial de ese territorio. Sudáfrica comienza como colonia holandesa, ya en el siglo XVII era una colonia holandesa, pero progresivamente los ingleses fueron desplazando a los holandeses (hay una colonización inglesa, fundamentalmente en el siglo XIX, que desplaza a los primitivos colonos holandeses, porque estos prefirieron, antes que someterse a los ingleses, emigrar cada vez más hacia el norte de Sudáfrica). Finalmente estaban rodeados por los ingleses casi por todos lados, porque la colonización inglesa ya no sólo partía desde Ciudad del Cabo, sino también desde Port Elizabeth, y sólo les quedó el extremo norte de Sudáfrica, donde actualmente está Johannesburgo, Pretoria. Y finalmente incluso allí prefirieron luchar frente a los ingleses para mantener su independencia, guerra que perdieron, y por tanto fin de la historia en el sentido de que se culmina la colonización completa de Sudáfrica por los ingleses con la derrota de los colonos holandeses (a esos colonos holandeses se les conocía como Boers, afrikáans). En la Sudáfrica moderna, esa población holandesa es importante; es una población vencida militarmente pero una población que ha controlado gran parte de los recursos económicos y gran parte de la práctica del Derecho, y los descendientes de los afrikáans han sabido mantener dentro de Sudáfrica una relativa importancia del Derecho holandés, de su propio Derecho (el Derecho holandés que llevaron originariamente a Sudáfrica, el Derecho romano holandés de los siglos XVII y XVIII, y por tanto dentro del Derecho sudafricano no podemos decir que sea de Common Law porque hay influencia holandesa).

+ Escocia


Escocia es también una jurisdicción mixta, y está dentro del Reino Unido, sí, pero tiene características que separan a Escocia del Common Law inglés o de la familia del Common Law.

Hay que tener en cuenta que Escocia siempre ha sido y en la actualidad sigue siendo un reino, un reino distinto a Inglaterra. La reina de Inglaterra es reina de Inglaterra y reina de Escocia (tiene dos coronas, la de Inglaterra y por otro lado la de Escocia).

Esto tiene consecuencias jurídicas: el Derecho escocés siempre ha sido distinto del Derecho inglés, siempre, y en la actualidad también; el Derecho inglés privado es uno y el Derecho escocés privado es otro (si entramos en fiscalidad no, la fiscalidad es una para todo Reino Unido, p. ej.). Los precedentes del Common Law inglés no se aplican en Escocia, el derecho en el Common law se crea mediante precedentes jurisprudenciales, pues bien, el Common law inglés no es aplicable en Escocia, se ha creado el derecho tradicionalmente en Escocia mediante precedentes jurisprudenciales escoceses, son los tribunales de Escocia los que crean el Derecho escocés.

Y junto a ese derecho jurisprudencial, en estos siglos, XVII y XVIII, una serie de autores, los tratadistas (Institutional writers), se inspiran para sus Tratados en el Derecho romano, y de ahí deriva que el Common law escocés tenga una influencia del Derecho romano que no existe en Inglaterra. Podemos hablar en este sentido de un Derecho romano escocés, o un Derecho escocés con influencia del Derecho romano, que nunca ha existido en Inglaterra, y es lo que hace que Escocia sea una jurisdicción mixta. Naturalmente en Escocia no ha habido codificación civil en Escocia pero sí una influencia del Derecho romano.

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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.