viernes, 5 de abril de 2013

Obligaciones contractuales



1- Competencia judicial internacional y competencia arbitral

La competencia judicial internacional de nuestros tribunales en materia contractual se rige por distintos instrumentos legales:

Derecho Institucional. El instrumento más importante es el Reglamento 44/2001 (RB I). A tenor de dicha normativa, los tribunales españoles son competentes, en materia contractual, en los siguientes casos:

• Cuando exista acuerdo de sumisión del asunto a su favor, bien de modo expreso (art 23), bien de modo tácito (art24). Foro de sumisión.

• Cuando el demandado tuviere su domicilio en España (art 2). Foro general.

• Cuando sea España el país en el que “hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda” (art 5.1). Foro especial por razón de la materia. En el contrato de compraventa de mercaderías la obligación que sirve de base a la demanda es la entrega de las mercaderías (cuando las mercaderías se ponen a disposición material del comprador). En el contrato de prestación de servicios la obligación que sirve de base a la demanda es la prestación del servicio en el lugar pactado por las partes.

Derecho convencional:

• En primer lugar son de aplicación las reglas de competencia establecidas en convenios de Derecho uniforme. Existen convenios de derecho uniforme en materia de compraventa internacional de mercaderías, en materia de transporte internacional y en materia de obligaciones extracontractuales, pero estos convenios sólo recogen reglas de competencia judicial internacional en materia de transporte.

Estos instrumentos internacionales son de dos tipos: 1-Instrumentos de Derecho material uniforme. Son un conjunto de normas materiales especiales que ofrecen soluciones directas a los problemas que plantean ciertos contratos. Ejemplo: Derecho uniforme la Convención de NNUU sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena el 11 de abril de 1980. 2-Instrumentos de conflictos de leyes. Son instrumentos que contienen normas de conflicto uniformes. Ejemplo: Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales.

• Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.

• Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988.

• Convenios bilaterales con Rumanía (17 de noviembre de 1977) y con El Salvador (7 de noviembre de 2000).

En el sistema Bruselas-Lugano hay que comprobar cada uno de los foros y en caso de no cumplirse las condiciones espaciales hay que aplicar la LOPJ o los convenios bilaterales con Rumanía y el Salvador, teniendo presente que Rumanía pertenece a la UE desde 2007.

Derecho autónomo. En el caso de que ningún instrumento legal internacional sea aplicable, la competencia judicial internacional en materia de contratos se regula por el art 22LOPJ. El art 22.3 contiene los foros especiales en materia contractual:

• Lugar de celebración (entre ausentes: art 1262 CC país en el que se realizó la oferta).

• Lugar de cumplimiento de las obligaciones que será el pactado y en su defecto el que indique la ley aplicable al contrato.

La competencia arbitral. En la práctica internacional es muy frecuente que los contratantes atribuyan a órganos arbitrales la competencia para resolver los litigios derivados del contrato internacional (acuerdo arbitral, cláusula contractual o acuerdo a posteriori). Constituye una alternativa a la vía judicial estatal que es más lenta, aunque en la actualidad la lentitud del proceso arbitral es cada vez mayor.

El arbitraje puede ser institucional (órganos arbitrales preconstituidos) y ad hoc (designación de los árbitros por las partes para el caso concreto). Las ventajas de arbitraje, facilidad, rapidez, coste, etc, han ido desapareciendo y el procedimiento arbitral es lento y está anquilosado. Otras vías de solución de conflictos han ido apareciendo como la Alternativ Disputes Resolution (ADR).

Las normas nacionales e internacionales aplicables al arbitraje son:

• Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961.

• Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958.

• Ley española, Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

2-Ley aplicable

Por órganos jurisdiccionales

Derecho institucional. No existe ningún Reglamento, existen Directivas comunitarias que precisan su transposición. Así, muchas leyes nacionales como la Ley del Contrato de Seguro o la Ley del Contrato de Agencia tienen rango de derecho institucional en todo lo que se ajuste a lo dispuesto en la Directiva, en lo demás el rango es de ley nacional.

Derecho convencional:

• Al igual que ocurre con la competencia judicial, son de aplicación, en primer lugar, las reglas sobre ley aplicable establecidas en convenios de derecho uniforme. Existen normas sobre compraventa internacional de mercaderías y sobre transporte.

• Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Desde el 1 de septiembre de 1993, la Ley aplicable a los contratos internacionales se determina, en DIPr español con arreglo al CR de 1980, vigente hoy tras ciertas modificaciones en todos los Estados de la UE (versión consolidada en DOUE C 334 de 30 de diciembre de 2005) Actualmente se trabaja en la transformación del CR en un Reglamento comunitario.

Este Convenio se aprobó porque, antes del RBI estaba en vigor el CB que contiene reglas de competencia judicial uniforme y de reconocimiento, pero no de ley aplicable y era preciso establecer normas al respecto para los países miembros de la UE. Con el CR se completó el CB en materia de contratos.

Se trata de un convenio universal que desplaza parcialmente a las normas de conflicto del CC, artículos 10.5, 10.6, 10.7 y 10.8. Estas normas sólo se aplicarán en lo no regulado por el CR.

El CR crea normas de DIPr uniformes para todos los Estados comunitarios en materia de contratos internacionales. No contiene normas materiales, contiene normas de conflicto uniformes que señalan la ley aplicable. Se aplica de oficio, no debe ser alegado por las partes, pero cede ante otras normativas especiales.

El CR emplea puntos de conexión en cascada, de modo que la ley aplicable al contrato será: le ley elegida por las partes(art 3) y a falta de elección de ley o si no es válida, la ley del país con el que presenta vínculos más estrechos (art 4).

Derecho autónomo. Arts 9.1 y 9.11, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8

Lex mercatoria. Es el derecho específico de las relaciones comerciales internacionales. Su aplicación tiene que venir permitida por la normativa convencional aplicable o por la ley nacional cuya aplicación venga reclamada por la correspondiente norma de conflicto.

Las reglas que componen la Lex mercatoria se contienen en convenios internacionales, leyes estatales, prácticas arbitrales, usos jurídicos comerciales, normativas elaboradas por asociaciones de comerciantes etc. Su contenido es de tres tipos: 1-Principios generales del Derecho relativos a las relaciones comerciales internacionales. 2-Usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial internacional 3-Reglas producidas por los árbitros en el comercio internacional.

Valor jurídico de la lex mercatoria: 1-Nivel no contencioso. 2-Nivel contencioso arbitral; los árbitros aplican las reglas de la lex mercatoria que les sean indicadas por las partes. 3-Nivel contencioso estatal. Sólo es aplicable en la medida en que el DIPr admita tal posibilidad.

Iniciativas de positivación: Recientemente se han concluido los Principios Unidroit para los contratos comerciales internacionales (1994-2004) y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL).

Ley aplicable a la forma del contrato:

• Convenios internacionales de Derecho uniforme.

• Art 9 CR (formalidades necesarias para la validez del contrato). Contratos celebrados entre personas que se hallan en el mismo país y que se encuentran en distintos Estados.

• Art 11 CC.

Ley aplicable a la capacidad contractual:

• Art 11 CR “Excepción del interés nacional” Sustitución de la ley nacional por la ley del lugar donde se ha celebrado el contrato.

• Artículos 9.1, 9.11 y 10.8 CC.

Ley aplicable al contenido:

• Convenios internacionales de Derecho uniforme.

• Atrs 3, 4,7,8,10,12 y 13 CR.

• Art 10.5 CC.

• Lex mercatoria.

Por los órganos arbitrales:

• Arbitraje de equidad (con arreglo a su saber y entender).

• Convenio de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional, de 21 de abril de 1961 (art 7). Aplicable a personas físicas o jurídicas que en el momento de estipular el contrato tengan su residencia habitual en Estados contratantes diferentes. La ley aplicable al contrato es la ley elegida por las partes y en defecto de ley elegida se aplicará la ley procedente determinada de conformidad con la regla de conflicto que estimaren adecuada los árbitros.

• Legislación nacional en materia de arbitraje (ley 60/2003 de 23 de diciembre). Art 34.2 contiene puntos de conexión en cascada: autonomía de voluntad y en su defecto las normas que los árbitros estimen adecuadas.

• Reglamento de arbitraje de la institución arbitral concreta.

• Lex mercatoria.

3-Reconocimiento y ejecución de sentencias, documentos y laudos arbitrales

Para el reconocimiento de sentencias, los instrumentos jurídicos aplicables son:

Derecho Institucional: El RB I (arts 32 y ss) y el Reglamento 805/2004

Derecho convencional:

• Reglas sobre reconocimiento previstas en los convenios uniformes.

• CB de 1968 (arts 25 y ss).

• CL de 1988 (art 25 y ss).

• Convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras suscritos por España

Derecho autónomo: arts 954-958 LEC

Derecho transnacional: no hay

Para el reconocimiento de documentos de los que generalmente se solicitan efectos probatorios o registrales, se utilizan los mismos instrumentos que vimos en el esquema de reconocimiento de documentos. Procede el estudio de los requisitos del documento, esto es, su autenticidad (legalización y apostilla) y traducción y el estudio de los requisitos del negocio jurídico, esto es, la capacidad (art 9.1 y 9.11), su contenido (arts 3 a 6 del CR) y su forma (art 9 CR).

Para el reconocimiento de un laudo arbitral dictado en el extranjero se aplica:

• Convenio Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

• Convenios bilaterales de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras que contengan disposiciones específicas respecto al reconocimiento y ejecución de decisiones arbitrales.

• Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje.

SUPUESTO

La empresa A tiene su domicilio en EEUU y la empresa B en España. Firman un contrato de asistencia técnica de A a B (contrato de prestación de servicio). La empresa B denuncia a A ante los tribunales españoles. Estudiar la competencia judicial de estos órganos y la ley aplicable.

Competencia judicial internancional:

Los instrumentos jurídicos aplicables pueden ser: RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. No existe competencia exclusiva, ni pacto de sumisión expresa, tampoco se cumple el foro general del domicilio del demandado (el demandado reside en EEUU) y en cuanto al foro especial poro razón de la materia, no se cumple la condición espacial que indica que el domicilio del demandado debe estar en un Estado miembro. Procede la aplicación del art 22.3 de la LOPJ.

El artículo 22.3 de la LOPJ recoge como foro especial por razón de la materia que, son competentes los tribunales españoles cuando la obligación contractual haya nacido o deba cumplirse en España. El contrato debe ejecutarse en España, por tanto, son competentes los órganos jurisdiccionales españoles.

Ley aplicable:

No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980. Las reglas de conflicto general se encuentran en los artículos 3 y 4 y las reglas de conflicto especiales en el art 5 (contratos consumidores) y el art 6 (contrato de trabajo).

Según la regla de conflicto general contenida en el art 3, la ley aplicable es la ley elegida por las partes y a falta de elección de ley, como es el caso, la ley del país con el que presenta unos vínculos más estrechos. Se presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con (art 4 CR). Esto es lo que se recoge en el CR:

1. Vínculos más estrecho (art 4.1).

2. Presunciones de los contratos en general: El país en el que tenga su domicilio el contratante que deba realizar la prestación característica (art 4.2).

3. Presunción especial: contratos sobre bienes inmuebles (art 4.3).

4. Presunción especial: contratos de transporte de mercancías (art 4.4).

5. Cláusula de escape (art 4.5).

Aplicamos al caso la presunción general, por tanto, procede la aplicación de la ley americana que es la ley de la parte que realiza la prestación característica. Al tratarse de un sistema plurilegislativo hay que aplicar el art 19 del CR (ley del Estado en el que la empresa A tenga su establecimiento).

SUPUESTO

Las empresas A y B firman un contrato de compraventa de mercaderías. La empresa A de Seattle (EEUU) le vende a la empresa B de Barcelona (España) una partida de ordenadores. El lugar de la entrega de los ordenadores es Barcelona, el lugar del pago Zurich y el lugar de celebración del contrato Frankfurt. Fecha de entrega, 1 de febrero de 2007 y fecha de pago, 5 de febrero de 2007.

Existe un pacto de sumisión expresa a favor de los tribunales de Oslo. Aplicación al contrato de los principios Unidroit. Al realizar la entrega, algunos ordenadores se comprueba que están defectuosos. La empresa B no ingresa el dinero a A por estos defectos y A le reclama el pago de la mercancía en los tribunales. A su vez B reclama en los tribunales la entrega de la mercancía y una indemnización.

Estudiar la competencia de los tribunales españoles y la ley aplicable.

Competencia judicial internacional

Demanda de B a A. Los instrumentos jurídicos aplicables son RB I, CB, CL

El CL se aplica cuando:

• El demandado tenga su domicilio en Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein.

• Haya un pacto de sumisión expresa a favor de los tribunales de Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein.

• El asunto sea de competencia exclusiva de Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein. Hay materias que sólo pueden ser conocidas por unos tribunales.

Al haber un pacto de sumisión expresa a favor de los tribunales Noruegos, el instrumento jurídico aplicable es CL:

• Foro de nivel 1-competencia exclusiva, no existe (art 20 CL).

• Foro de nivel 2-existe un pacto de sumisión expresa y la sumisión tácita hay que verla al final.

• Foro de nivel 3-el domicilio del demandado está en EEUU, no se cumple el foro general (art 2 CL) y el foro especial por razón de la materia (lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación art 5) sí se cumple. Pero la condición espacial de este foro, que el domicilio del demandado se encuentre en un Estado miembro, no se cumple (EEUU).

• Al faltar la condición espacial hay que fundamentar la competencia en la LOPJ. Según el art 22.3 de la LOPJ, son competentes los tribunales españoles si en España está el lugar de celebración del contrato o el lugar de entrega de la mercancía (“en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en España”). Son competentes los tribunales españoles para la demanda de B a A.

Demanda de A a B. Aplicación del artículo 6.3 del CL que dice que si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamentare la demanda inicial, son competentes los tribunales que estén conociendo de esta última.

Son competentes los tribunales españoles para ambas demandas:

• Cuando el demandado comparece y contesta (sumisión tácita art 18 CL).

• Cuando el demandado comparece e impugna la competencia por existir pacto de sumisión expresa, el tribunal se declara incompetente a instancia de parte.

• Cuando el demandado no comparece, el tribunal puede:

o Conocer, aplicando los artículos 19 y 20 CL.

o Declararse incompetente de oficio en aplicación del art 17 CL.

Al existir reconvención, se supone que A se ha presentado ante los tribunales españoles, por tanto existe sumisión tácita.

Ley aplicable

No existe Derecho institucional. En derecho uniforme está la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS ("Convenio de Viena 1980").

El ámbito de aplicación material de este convenio es el de los contratos de compraventa de mercaderías.

El ámbito de aplicación espacial viene determinado por unos requisitos:

Las partes tienen que tener su establecimiento en Estados partes diferentes.

Los dos Estados tienen que ser miembros del Convenio de Viena o las normas de conflicto de la ley del tribunal que conoce sobre contratos tienen que determinar la aplicación de la ley de un Estado miembro del Convenio de Viena.

Si se cumplen los requisitos 1 y 2 A procede la aplicación directa del convenio de Viena y si se cumplen los requisitos 1 y 2 B procede la indirecta del convenio de Viena.

En nuestro caso se cumplen los requisitos 1 y 2 A, por tanto, se puede aplicar de forma directa el Convenio de Viena. Señala el art 9 de este convenio que: “Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas” Esto significa que se pueden aplicar al contrato los Principios Unidroit

Visto el ámbito de aplicación material y espacial del Convenio de Viena, vamos a estudiar algunos aspectos de este convenio: cuestiones reguladas y no reguladas, exclusión y aplicación de los usos de comercio.

Cuestiones reguladas y no reguladas en el Convenio de Viena.

Existen una serie de cuestiones que no se encuentran reguladas por el convenio:

1-Hay una serie de materias excluidas y que se recogen en el artículo 2. Establece este artículo que: “La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;

b) en subastas;

c) judiciales;

d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;

e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;

f) de electricidad.”

2-En el artículo 4 se recogen una serie de cuestiones a las que tampoco les es aplicable el Convenio: “La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;

b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.”

A la validez del contrato le es de aplicación el Convenio de Roma, si bien únicamente en lo que concierne a consentimiento, pues para la capacidad debe aplicarse el CC, artículos 9.1 y 9.11 y para la forma el artículo 11 del Convenio de Viena.

A los efectos sobre la transmisión de la propiedad hay que aplicarle el art 10.1 del CC

Las cuestiones reguladas por el convenio son:

1-La formación del contrato (Parte II del Convenio).

2-Los derechos y obligaciones de las partes (Parte III del Convenio).

Exclusión del Convenio de Viena

El Convenio de Viena es de carácter dispositivo, no imperativo, esto significa que las partes pueden excluir su aplicación. La exclusión puede ser explícita e implícita. Es explícita cuando expresamente se dice que no se aplicará y es implícita cuando, por ejemplo, se somete el contrato al Derecho de un país que no es parte del Convenio de Viena. Así lo establece el artículo 6 que dice: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.”

Aplicación de los usos de comercio

Existe la posibilidad de que, en el marco de Convenio de Viena, se apliquen los usos de comercio. No se trata de una exclusión.

Así lo recoge el artículo 9, en el que se establece: “Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.”

CONVENIO SOBRE LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES, HECHO EN ROMA EL 19 DE JUNIO DE 1980 (“Convenio de Roma 1980”).

1-El ámbito de aplicación del Convenio de Roma se encuentra recogido en los artículos 1 y 2.

2-El contenido o fondo del contrato se encuentra regulado en los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 del Convenio. Para el consentimiento, la validez y el ámbito del contrato son de aplicación en los artículos 8 y 10.

3-Las otras cuestiones que no responden al contenido o fondo del contrato son las cuestiones sometidas a conexión autónoma, se trata de la capacidad, la forma y la representación. Su regulación se encuentra en el Convenio y también en el CC.

4-Reglas especiales sobre cesión de créditos y subrogación, contenidas en los artículos 12 y 13 del Convenio

1-Ámbito de aplicación

Al ámbito de aplicación material se refiere el artículo 1 que indica en su primer apartado que: “Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales.” El apartado 2 recoge las materias a las que no le es de aplicación el Convenio, entre otras, estado civil, capacidad, testamentos, sucesiones, o sociedades.

Al ámbito de aplicación espacial se refiere el artículo 2 que señala que el Convenio de Roma tiene carácter universal: “La ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante”. Por tanto, los Estados de la UE lo aplican frente a los demás países.

2-Contenido o fondo

El Convenio de Roma contiene unas reglas de conflicto generales que se encuentran en los artículos 3 y 4 y unas reglas de conflicto especiales que se encuentran en los artículos 5 y 6. En el artículo 7 recoge la acción de las normas imperativas que actúan como límite en la aplicación del artículo 7.

Reglas de conflicto generales (arts 3 y 4):

Regla de conflicto general. Libertad de elección y a falta de elección, los vínculos más estrechos. Art 3: “Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”. Art 4.1: “En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del articulo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los lazos mas estrechos” A la libertad de elección de la ley o leyes que han de regir el contrato se le denomina “autonomía conflictual”, que es distinta de la autonomía material que es la libertad para dotar al contrato de las cláusulas que las partes deseen (contenido del contrato).

Se presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos:

Presunción general. País en el que tenga su domicilio el contratante que deba realizar la prestación característica. Art 4.2: “Se presumirá que el contrato presenta los lazos mas estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o , si se tratare de una sociedad , asociación o persona jurídica, su administración central”.

Presunción especial: contratos sobre bienes inmuebles. Art 4.3 “….en la medida en que el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización del inmueble, se presumirá que el contrato presenta los lazos mas estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble”.

Presunción especial: contratos de transporte de mercancías. Art 4.4: “…si el país en el que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato fuere también aquel en que esté situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento principal del expedidor, se presumirá que el contrato tiene sus lazos mas estrechos con este país”.

Cláusula de escape. Art 4.5: “No se aplicará el apartado 2 cuando no pueda determinarse la prestación característica. Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 deberán descartarse cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta lazos mas estrechos con otro país”. En determinadas ocasiones es difícil establecer cual es la prestación característica, es el caso del contrato de préstamo o del contrato de permuta, entonces no hay más remedio que aplicar los vínculos más estrechos. Se considera que en el contrato de préstamo los vínculos más estrechos están en el lugar del prestamista. Otras veces la aplicación de los apartados 2,3 y 4 no llevan a la ley del país con el que existen vínculos más estrechos, en tal caso y también en aplicación de la cláusula de escape, procede la aplicación de la ley del país con el que sí existan tales vínculos.

Límite a la aplicación del artículo 4. Señala el artículo 7 del Convenio que: “1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este ultimo país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivaran de su aplicación o de su inaplicación. 2. Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.”

En el apartado 1 de este artículo se recogen la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados y el apartado 2 la aplicación de las normas imperativas del foro.

SUPUESTO

A empresa con domicilio en EEUU. B empresa con domicilio en España. A es el principal en un contrato de agencia comercial y quiere que B que es el agente busque clientes en España. Existe en el contrato una cláusula de elección de ley a favor del Derecho del Estado de Alabama. El lugar de ejecución del contrato es España. B representa a A pero la representación puede ser de dos tipos, en nombre propio y en nombre ajeno. La ley 12/1992 que regula el contrato de agencia regula una indemnización por clientela para B, si A acaba con el contrato.

Ante el incumplimiento de A, B presenta demanda ante los tribunales españoles.

Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurídicos aplicables pueden ser: RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. No existe competencia exclusiva, ni pacto de sumisión expresa, tampoco se cumple el foro general del domicilio del demandado (el demandado reside en EEUU) y en cuanto al foro especial poro razón de la materia, no se cumple la condición espacial que indica que el domicilio del demandado debe estar en un Estado miembro. Procede la aplicación del art 22.3 de la LOPJ.

El artículo 22.3 de la LOPJ recoge como foro especial por razón de la materia que, son competentes los tribunales españoles cuando la obligación contractual haya nacido o deba cumplirse en España. El contrato debe ejecutarse en España, por tanto, son competentes los órganos jurisdiccionales españoles.

Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980. Las reglas de conflicto general se encuentran en los artículos 3 y 4 y las reglas de conflicto especiales en el art 5 (contratos consumidores) y el art 6 (contrato de trabajo). Según la regla de conflicto general contenida en el art 3, la ley aplicable es la ley elegida por las partes y a falta de elección de ley, la ley del país con el que presenta unos vínculos más estrechos. En este caso hay elección de ley, el Derecho del Estado norteamericano de Alabama.

Pero para aplicar este Derecho hay que tener presente el artículo 7.2, que indica que las disposiciones del Convenio no pueden afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación (normas imperativas españolas), cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Por tanto, las normas de la ley del contrato de agencia, que son normas imperativas, deben aplicarse con independencia de que las partes hayan elegido el Derecho del Estado de Alabama.

Reglas de conflicto especiales (arts 5 y 6):

Se encuentran recogidas en: El artículo 5 para los contratos consumidores y en el art 6 para los contratos de trabajo.

SUPUESTO: aplicación del artículo 5

La Empresa A está domiciliada en la República Federal Alemana y B es un particular residente en España. Firman un contrato de consumo y ante el incumplimiento de A, B le demanda ante los tribunales españoles.

Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurídicos aplicables pueden ser: RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. En este reglamento existen foros de protección especial para los contratos de seguros, de consumidores y de trabajo. En concreto el Capítulo II, sección 4ª (arts 15 y ss) contiene disposiciones específicas sobre “competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores”.

Pero para poder aplicar el reglamento es preciso que se den una serie de requisitos (foros especiales), contenidos en el artículo 15. Se tiene que tratar de una relación contractual con un consumidor (concepto estricto de consumidor. Al caso concreto le es de aplicación el artículo 15.1 c) que indica que las normas de esta sección son aplicables, en materia de contratos celebrados por un consumidor, siempre que la otra parte ejerza actividades comerciales o profesionales en el estado miembro del domicilio del consumidor.

Según el artículo 16, son competentes los siguientes órganos jurisdiccionales:

• Cuando el consumidor entable acción contra la otra parte contratante, puede interponerla ante los tribunales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o ante el lugar en que esté domiciliado el consumidor.

• Cuando la empresa o el profesional entablen acción contra el consumidor sólo puede interponerse la demanda ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliado el consumidor.

En nuestro caso, es el consumidor quien presenta la demanda, por tanto, los órganos jurisdiccionales españoles son competentes (también se podría presentar ante los alemanes),

El artículo 17 establece limitaciones a los pactos de sumisión expresa con el fin de proteger al consumidor.

Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980, en concreto la normas de conflicto especiales contenidas en el artículo 5 (contratos celebrados por los consumidores).

Para aplicar este artículo debe comprobarse que se cumplen las condiciones que se imponen. El orden a seguir es el siguiente:

Apartado 5.1: “El presente artículo se aplicará a los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los contratos destinados a la financiación de tales suministros.” Se cumple Apartado 5.2, (párrafos 2, 3 y.4): “Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 3, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su residencia habitual : -Si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera cumplimentado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato, o - Si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el pedido del consumidor en ese país, o -Si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor hubiera ido de ese país a un país extranjero y hubiera pasado el pedido, a condición de que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con el fin de incitar al consumidor a comprar” En nuestro caso se cumple el párrafo segundo pues el consumidor ha aceptado la oferta de la empresa alemana.

Apartado 5.4: “El presente articulo no se aplicará: a) a los contratos de transporte; b) a los contratos de suministro de servicios cuando los servicios deban prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distinto a aquel en que tenga su residencia habitual.” No se trata ni de un contrato de transporte ni de un contrato de servicio prestado en lugar distinto a la residencia del consumidor.

Apartado 5.5: “No obstante lo dispuesto en el apartado 4, el presente articulo se aplicará a los contratos que, por un precio global, comprendan prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.”

Comprobado que se trata de un contrato de consumo procede la aplicación de los artículos 5.2 y 5.3 para determinar la ley aplicable:

Señala el artículo 5.3: “3. No obstante lo dispuesto en el articulo 4, y en defecto de elección realizada conforme al artículo 3, estos contratos se regirán por la ley del país en que el consumidor tuviera su residencia habitual, si concurrieran las circunstancias descritas en el apartado 2 del presente articulo”. Se han comprobado las condiciones del apartado 2 y según este mismo apartado existe libertad de elección de ley. A falta de elección se aplica el apartado 3, la ley de la residencia habitual del consumidor. En nuestro caso la ley española.

Si se hubiera elegido otra ley, según el artículo 5.2 no se puede privar al consumidor de la protección de su ley, esto es, de las normas imperativas del Estado de su residencia. Por tanto, la elección de ley se encuentra limitada. Teniendo presente que las normas de consumo son imperativas todas, no sirve de nada la elección de ley si la ley elegida tiene menor protección que la ley española. Por ejemplo, si se elige la ley china procede la aplicación de la ley española y si se elige la ley alemana, la aplicación de ésta.

SUPUESTO: aplicación del artículo 6

Una empresa francesa celebra un contrato de trabajo internacional con un español. El trabajo se debe llevar a cabo en España La empresa despide al trabajador y éste presenta una demanda contra A ante los tribunales españoles.

Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurídicos aplicables pueden ser: RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. En este reglamento existen foros de protección especial para los contratos de seguros, de consumidores y de trabajo. En concreto el Capítulo II, sección 5ª (arts 18 y ss) contiene disposiciones específicas sobre “competencia en materia de contratos individuales de trabajo”.

Señala el art 19.2 a) que los empresarios domiciliados en un Estado miembro pueden ser demandados ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o ante el tribunal del último lugar en que lo hubiere desempeñado. Por tanto, son competentes los tribunales españoles.

Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980, en concreto la normas de conflicto especiales contenidas en el artículo 6 (contrato individual de trabajo).

Según el artículo 6.2 a): “a falta de elección realizada de conformidad con el articulo 3, el contrato de trabajo se regirá: a) por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal esté empleado en otro país” Significa que la ley aplicable al caso es la ley española.

Si hubiera elección de ley, según el art 6.1, el trabajador no puede tener menor protección que la que obtiene con las normas imperativas de su país. Hay que tener presente que las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores español, son imperativas.

SUPUESTO: aplicación del artículo 6

Una empresa francesa celebra un contrato de trabajo internacional con un español. El trabajo se debe llevar a cabo, por partes iguales, en España, Francia e Italia. La empresa despide al trabajador y éste presenta una demanda contra A ante los tribunales españoles.

Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurídicos aplicables pueden ser: RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. En este reglamento existen foros de protección especial para los contratos de seguros, de consumidores y de trabajo. En concreto el Capítulo II, sección 5ª (arts 18 y ss) contiene disposiciones específicas sobre “competencia en materia de contratos individuales de trabajo”.

Señala el art 19.2 b) que si el trabajador no desempeña su trabajo en un único Estado, la demanda debe presentarse ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador. Si la empresa francesa tuviera una sucursal en España, sí serían competentes los tribunales españoles, en caso contrario España no sería competente.

Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980, en concreto la normas de conflicto especiales contenidas en el artículo 6 (contrato individual de trabajo). Según el artículo 6.2 b), “si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga lazos mas estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país.”

Este artículo contiene una cláusula de escape. No es aplicable en el supuesto que nos ocupa ya que si la empresa francesa tenía establecimiento en España es aplicable la ley española y si no lo tenía, la ley del lugar en el que se encuentre el establecimiento que contrató al trabajador. Pero, si por ejemplo, el trabajo se desarrollaba en Nigeria, sería aplicable el artículo 6.2 a) que señala que es de aplicación la Ley de Nigeria. Entonces sí sería de aplicación la cláusula de escape con ello se aplicaría la ley que más favorece al trabajador. El contenido de la cláusula de escape también lo recoge el art 1.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Forma, consentimiento y validez (arts 8 y 10):

El artículo 8 se refiere al consentimiento y a la validez del contenido del contrato. Establece este artículo que: “1. La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus cláusulas, estarán sometidas a la ley que seria aplicable en virtud del presente Convenio si el contrato o la disposición fueran válidos. 2. Sin embargo, a efectos de probar que no ha dado su consentimiento cualquiera de las partes podrá remitirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no es razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado precedente.”

El artículo 10 se refiere al ámbito de la ley del contrato, haciendo referencia a su interpretación, ejecución, extinción y nulidad.

3-Cuestiones de conexión autónoma: capacidad, forma, representación y transmisión.

El Convenio de Roma sólo regula la forma:

La capacidad se encuentra regulada en los artículos 9.1 y 9.11 del CC. Para las personas físicas existe una excepción que recoge el artículo 11 del Convenio (cláusula o excepción de interés nacional): “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de otra ley si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en razón, solamente, de negligencia por su parte”. Significa que se aplica a la capacidad, la ley del lugar de celebración del contrato, cuando se den la siguientes condiciones:

Contrato entre presentes

Una de las partes es persona física

La persona física es capaz según la ley del lugar de celebración del contrato

La persona física es incapaz según la ley de su nacionalidad

La otra parte no conoce la incapacidad y no tenía posibilidades de conocerla.

La forma está regulada en el artículo 9 del Convenio de Roma

La representación está en el artículo 10.11 del CC: “A la representación legal se aplicará la Ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la Ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.”

La transmisión de la propiedad se regula por el artículo 10.1 del CC: “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen.”

4-Cesión de créditos y subrogación

El artículo 12 contiene la regla de conflicto autónoma para el caso de contrato de cesión de créditos: “1. Las obligaciones entre el cedente y el cesionario de un crédito se regirán por la ley que, en virtud del presente Convenio, se aplique al contrato que les ligue. 2. La ley que rija el crédito cedido determinará el carácter transferible del mismo, las relaciones entre el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor” .

El artículo 13 se refiere a la subrogación: “1. Cuando, en virtud de un contrato, una persona, el acreedor, tenga derechos con respecto a otra persona, el deudor, y un tercero tenga la obligación de satisfacer al acreedor o haya, de hecho, satisfecho al acreedor en ejecución de esa obligación, la ley aplicable a esta obligación del tercero determinará si éste puede ejercer en su totalidad o en parte los derechos que el acreedor tenía contra el deudor según la ley que rija sus relaciones. 2. La misma regla se aplicará cuando varias personas estén obligadas por la misma obligación contractual y el acreedor haya sido satisfecho por una de ellas.”

Cuando se produce un reenvío, si procede una norma de conflcito autónoma, se admite el de primer grado pero no el de segundo grado (excepción ley cambiaria y del cheque y ley que regula el matrimonio homosexual). Si procede de una norma de conflicto convencional nunca se admite el reenvío, salvo el Convenio de Munich de 1980 sobre nombres y apellidos. El Convenio de Roma no admite el reenvío.

SUPUESTO

Una sociedad alemana A firma un contrato de agencia con el empresario individual B, español. El agente comercial se compromete a promocionar y distribuir los productos de la sociedad alemana en Marruecos. A le da un poder de representación que le permite celebrar contratos. El agente B capta a una sociedad marroquí C con quien celebra un contrato de compraventa, pero B no entrega la mercancía a C en la fecha convenida. La sociedad C demanda ante los tribunales españoles a A y a B.

Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurídicos aplicables pueden ser: RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. No existe competencia exclusiva, ni pacto de sumisión expresa, en cuanto al foro general del domicilio del demandado, al existir una pluralidad de demandados hay que acudir al artículo 6. Señala el apartado 1 de este artículo que si hubiere varios demandados, la demanda se presenta ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos.

Ley aplicable. No existe Derecho institucional. En derecho uniforme, está la Convención de las NNUU sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías ("Convenio de Viena 1980").

Para comprobar que es aplicable este Convenio hay que ver el ámbito material y el espacial:

a)El ámbito de aplicación material de este convenio es el de los contratos de compraventa de mercaderías. Este es el tipo de contrato del supuesto.

b)El ámbito de aplicación espacial viene determinado por unos requisitos:

Las partes tienen que tener su establecimiento en Estados partes diferentes. Surge una cuestión previa: determinación de las partes en el contrato. Hay que resolver si existe representación o no; en caso de que exista las partes son la sociedad alemana y la marroquí y en caso de que no exista las partes son la sociedad española y la marroquí. Según el art 10.11 CC hay que aplicar la ley del lugar en el que se ejerciten las facultades conferidas, es decir, la ley de Marruecos. A la luz de esta ley hay que estudiar si es válido el poder de representación y si el agente ha actuado respetando ese poder.

Los dos Estados tienen que ser miembros del Convenio de Viena o las normas de conflicto de la ley del tribunal que conoce sobre contratos tienen que determinar la aplicación de la ley de un Estado miembro del Convenio de Viena. Marruecos no es parte del convenio así que procede la aplicación indirecta. La ley del tribunal que conoce es la ley española. Esta ley tiene que determinar la aplicación de la ley de un Estado miembro y en este caso el Convenio de Roma lleva a aplicar la ley con vínculos más estrechos (prestación característica del art 4.2). Esta ley es la ley española (si las partes son B y C) o la ley alemana (si las partes son A y C) . Por tanto es aplicable el Convenio de Viena.

SUPUESTO

Una sociedad americana A celebra un contrato de compraventa de mercaderías con una sociedad española B. Garantiza el contrato una compañía suiza C. A le vende a B unos bienes muebles y exige la garantía de la entidad bancaria suiza C.

Ley aplicable a la compraventa. No existe Derecho institucional. En derecho uniforme, está la Convención de las NNUU sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías ("Convenio de Viena 1980").

Para comprobar que es aplicable este Convenio hay que ver el ámbito material y el espacial:

a)El ámbito de aplicación material de este convenio es el de los contratos de compraventa de mercaderías. Este es el tipo de contrato del supuesto.

b)El ámbito de aplicación espacial viene determinado por unos requisitos:

Las partes tienen que tener su establecimiento en Estados partes diferentes. Las partes tiene establecimiento en EEUU y España.

Los dos Estados tienen que ser miembros del Convenio de Viena o las normas de conflicto de la ley del tribunal que conoce sobre contratos tienen que determinar la aplicación de la ley de un Estado miembro del Convenio de Viena. EEUU y España son Estados partes del Convenio.

El CV se puede aplicar. Pero este convenio no regula la validez del contrato. Ni el consentimiento, ni la capacidad se encuentran en este convenio, aunque sí la forma. Para el consentimiento hay que aplicar los artículos 3 y 4 del CR, para la capacidad el artículo 9.1 y 9.11 del CC. Para la forma a los artículos 9 y 11 del CV.

Ley aplicable al contrato de garantía. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980. Las reglas de conflicto general se encuentran en los artículos 3 y 4 y las reglas de conflicto especiales en el art 5 (contratos consumidores) y el art 6 (contrato de trabajo). Según la regla de conflicto general contenida en el art 3, la ley aplicable es la ley elegida por las partes y a falta de elección de ley, la ley del país con el que presenta unos vínculos más estrechos.

En este caso hay que acudir al artículo 4.2 que indica que se aplica la ley del país en el que tenga su domicilio el contratante que deba realizar la prestación característica. Es de aplicación la ley suiza. Se produce una remisión a sistemas plurilegislativos. Al provenir la norma de conflicto de un convenio hay qu acudir al mismo convenio. El art 19 del CR señala que: “Cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas tenga sus propias normas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerara como un país para la determinación de la ley aplicable según el presente Convenio.” Tendrá que aplicarse la ley del cantón suizo correspondiente.

En este supuesto, A es el acreedor y B el deudor, si C paga por incumplimiento de B, C podrá subrogarse en el lugar de A y dirigirse contra B, siempre que lo permita la ley suiza que es la ley aplicable al contrato de garantía. Los derechos exigibles por C son los que determine la ley que rige la relación entre A y B, es decir el Convenio de Viena. Todo esto se deduce de lo establecido ene. Artículo 13 del CR

SUPUESTO

Una sociedad española A tiene créditos frente a B (Holanda), C (Italia) y D (Francia). A celebra un contrato de factoring con la empresa noruega E cediéndole todos los créditos.

Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980. Las reglas de conflicto general se encuentran en los artículos 3 y 4 y las reglas de conflicto especiales en el art 5 (contratos consumidores) y el art 6 (contrato de trabajo). Según la regla de conflicto general contenida en el art 3, la ley aplicable es la ley elegida por las partes y a falta de elección de ley, la ley del país con el que presenta unos vínculos más estrechos. Esta ley es la que determina el art 4.2, la ley del país en el que tenga su domicilio el contratante que deba realizar la prestación característica. Es aplicable tanto para las relaciones entre A y B, como para las relaciones entre A y C y A y D, la ley española.

La sociedad factoring E puede dirigirse contra B, C, y D:

• Según el art 12.1 del CR, las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por la ley que se aplique al contrato que les ligue, es decir, el contrato que ligue a la empresa española y a la empresa noruega, la ley noruega.

• El artículo 12.2 del CR dice que la ley que rige el crédito, la ley española, es la que determinará el carácter transferible del crédito, las relaciones entre cesionario y deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecho por el deudor