viernes, 5 de abril de 2013

Filiación natural y adoptiva



Vamos a ver en esta entrada todo lo relativo a la filiación natural y adoptiva en el Derecho Internacional Privado.

Adopción y Derecho Internacional Privado

- Filiación natural


La regulación jurídica de la filiación en los casos internacionales es compleja debido a:

. El conflicto de civilizaciones que supone distintos modos de entender las estructuras del Derecho de Familia en el mundo.

. La intervención de los poderes públicos.

+ Competencia judicial internacional


A tenor de los artículos 21 y 22 de la LOPJ, los tribunales españoles son competentes para conocer los supuestos internacionales de filiación natural en los siguientes casos:

. Filiación y relaciones paterno filiales (artículos 22.2 y 23 LOJ), siempre que concurra alguno de estos foros: residencia habitual del hijo en España al tiempo de la demanda, nacionalidad española del demandante, residencia habitual del demandante en España o domicilio del demandado en España.

. Validez o nulidad de inscripción relativas a filiación (artículo 22.1 LOPJ).

+ Ley aplicable


La norma central en Derecho Internacional Privado español en materia de filiación es el artículo 9.4 del Código Civil: “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”. Este artículo se refiere a la nacionalidad acreditada del hijo, no a la nacionalidad presunta, sin embargo se observa una tendencia creciente en la jurisprudencia a favor de esta nacionalidad presunta del hijo. Se plantean problemas como la múltiple nacionalidad, el cambio de nacionalidad (conflicto móvil), apatridia, reenvío, orden público internacional….

+ Reconocimiento de la filiación determinada en el extranjero


Veamos cómo se reconoce en España una sentencia extranjera sobre filiación, como accede al registro civil española una filiación que consta en un registro extranjero y como se rectifica una inscripción de filiación en el registro civil español mediante sentencia extranjera.

. Exequátur en España de sentencia extranjera

Nada obsta al reconocimiento en España de una sentencia extranjera que decida sobre cuestiones relativas ala determinación de la filiación o a las relaciones paterno filiales mediante la aplicación de una ley distinta a la que, en el mismo supuesto, hubiera aplicado un juez español.

. Acceso al registro civil español de una filiación que consta en un registro extranjero

En tal caso es aplicable el art 81 del RRC. Dicho precepto exige que se aplique el artículo 9.4 del Código Civil para practicar un control de la ley aplicable. Sólo accede al Registro la filiación acreditada en el extranjero si en dicho país se aplicó la ley nacional del hijo.

. Rectificación de una inscripción de filiación que consta en el registro civil español, mediante una sentencia extranjera

Para ello se exige el previo exequátur de la sentencia extranjera; en dicho exequátur no es preciso controlar la ley que aplicó el juez extranjero para determinar la filiación. Cuando es posible aplicar un convenio internacional bilateral que prevea un sistema de reconocimiento incidental, el trámite queda muy facilitado.

- Adopción internacional


La adopción es una institución jurídica muy antigua, si bien en la actualidad persigue un objetivo distinto: servir como institución de protección del menor y de integración en una familia.

+ Normativa española sobre adopción internacional


La normativa española sobre la adopción internacional se halla muy dispersa:

. Normas de producción interna (artículo 9.5 del Código Civil y Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

. Instrumentos legales internacionales. Están en vigor para España ciertos instrumentos jurídicos internacionales en materia de adopción internacional, entre los más relevantes se encuentran: El convenio de la Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional y la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, hecha en Nueva Cork el 20 de noviembre de 1989.

+ Competencia judicial internacional para con la adopción internacional


Para la constitución de la adopción por juez español, son competentes los jueces españoles, según el artículo 22.3 de la LOPJ, cuando el adoptante o el adoptado sean españoles o tengan residencia habitualmente en España. Los foros de competencia judicial internacional a favor de los tribunales españoles en esta materia operan tanto para la constitución de la adopción como, por analogía, para la modificación de la adopción e incluso para la declaración de nulidad de la adopción. Los foros de competencia judicial internacional son desmesuradamente amplios, casi exorbitantes, ello comporta graves inconvenientes.

+ Ley aplicable a la adopción internacional


La ley aplicable a la adopción internacional se fija a través de una regla básica: la adopción internacional constituida por juez español se rige, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto por la ley española (artículo 9.5 del Código Civil). Dice este artículo que “la adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la Ley española”. Por tanto, la regla general es lex fori in foro propio o sistema judicialista: el juez aplica su propio derecho sustantivo a los requisitos de la adopción. Es el criterio seguido por ciertos convenio internacionales relativos a la protección de menores, como el Convenio de la Haya de 1961, en vigor en España y Convenio de la Haya de 1965, no en vigor para España.

La regla básica, esto es, la aplicación de la ley española a los requisitos de adopción, presenta dos excepciones tal como señala el artículo 9.5 en sus apartados 1 y 2: “No obstante, deberá observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios:

1) Si tuviera su residencia habitual fuera de España.

2) Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción la nacionalidad española.

A petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando”.

*Primera excepción: Se observa imperativamente la ley nacional del adoptando en lo referente a su capacidad y consentimientos necesarios si el adoptando reside fuera de España o si reside en España y no adquiere la nacionalidad Española en virtud de la adopción.

*Segunda excepción: el juez español, en interés del adoptando, podrá exigir que se presten y lleven a cabo los consentimientos, audiencias, autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, previa petición del Ministerio Fiscal o del adoptante.

- Constitución de adopción por cónsul español


El cónsul debe ser internacionalmente competente para constituir la adopción. El Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares señala que el Estado receptor puede negar a los cónsules extranjeros la posibilidad de que constituyan adopciones consulares en su territorio (como Suiza). En tal caso, el cónsul español no puede constituir la adopción y si lo hace es nula.

En el caso de que el país recepto permita a los cónsules extranjeros la constitución de la adopción internacional, el articulo 9.5 señala que “Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular”.

- Efectos en España de adopciones extranjeras


La adopción constituida ante autoridad extranjera podrá surtir efectos en España mediante tres cauces:

+ Ciertos convenios bilaterales firmados por España con otros países.

+ Régimen de producción interna contemplado en el artículo 9.5.1 del Código Civil “En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal Ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso, para la adopción de un español, será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España. No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción”. Los requisitos exigidos son, por tanto:

1º Competencia de la autoridad extranjera.

2º Control de la ley estatal aplicable.

3º Igualdad de efectos con la adopción realizada en España.

4º Certificado de idoneidad español para ciertos adoptantes.

5º Consentimiento de la entidad pública correspondiente, en caso de adopción de un español.

6º Regularidad formal del documento de adopción.

+ Régimen específico recogido en el Convenio de la Haya de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Sólo se aplica entre los Estados partes en el mismo.